La STSJ Cataluña 18 de julio 2019 (rec. 11/2019) ha desestimado la demanda de conflicto colectivo presentada por dos asociaciones patronales (mayoritarias) del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña en relación al contenido del art. 60 del Convenio colectivo interprovincial del sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña, que obliga a las empresas contratistas de ciertos servicios a aplicar a sus trabajadores el salario y la jornada previsto en el citado convenio.

Veamos, a continuación, los detalles del caso y una breve síntesis de la fundamentación (que comparto íntegramente).

 

A. Detalles del caso

En este precepto se establece que cuando las empresas sometidas al ámbito de aplicación del convenio contraten o subcontraten alguno de los servicios que enumera (actividades de restauración, salas, bares, pisos, cocina, recepción, economato, conserjería y zonas termales en balnearios) los trabajadores de dichas empresas tienen derecho a cobrar el salario base y complementos (salvo que tales importes sean inferiores a los convenios aplicables a tales empresas) y a la jornada anual previstos en el convenio.

En síntesis, las asociaciones patronales estiman que citado art. 60 conculca la legalidad vigente (en esencia, porque se extiende a empresas no incluidas en el ámbito de aplicación del convenio) y, además, se lesiona gravemente el interés de terceros (pues, para dichas asociaciones representa un encarecimiento de costes salariales y también un perjuicio profesional).

B. Fundamentación

El TSJ de Cataluña desestima la demanda, básicamente, porque las asociaciones demandantes carecen de legitimación activa para impugnar dicho convenio colectivo porque «no están interesadas directamente en la impugnación del convenio colectivo, por no estar sus representados incluidos en el ámbito de aplicación del mismo».

No obstante, esta afirmación se sustenta sobre la siguiente cuestión de fondo:

Primero: el objetivo del art. 60 es evitar la técnica de la contrata o subcontrata para burlar las exigencias legales tuitivas previstas a favor de sus trabajadores cuando interviene una empresa de trabajo temporal (que sí tiene obligación expresa de respetar las condiciones de trabajo o salariales propias de los trabajadores de la misma categoría pertenecientes a la empresa principal).

Segundo: este objetivo es acorde con la evitación de situaciones injustificadas de trato desigual y con lo que señala el artículo 23.3 de la Declaración de Derechos Humanos, del derecho de igual salario para el mismo trabajo. Argumento que también se expone en otro momento de la fundamentación, al afirmar que

«no es más que el reflejo de la aplicación del  art. 14 CE (principio de igualdad) en el sentido de que ‘a igual trabajo igual salario'».

Tercero: el art. 60 se limita a regular la prestación de servicios dentro de su propio ámbito, estableciendo una regla, análoga a la que contempla la Ley 14/1994 de ETT (LETT), para las empresas de servicios. Y esto es así, porque

«no incluye en su ámbito funcional a empresas de otro sector (limpieza), sino que establece que aquellas empresas, ajenas al sector, que realicen uno o varios servicios de actividad de tareas en los establecimientos o empresas del sector de la hostelería del propio Convenio Colectivo, aplicarán durante el periodo de prestación de los servicios las condiciones del mismo, en particular las tablas salariales».

Cuarto: la extensión de esta regla de la LETT pretende

«evitar que trabajando en la misma actividad y haciendo lo mismo, haya en la empresa trabajadores con retribuciones diferentes (…). Ello implica no que las empresas de limpieza entren en el ámbito funcional de la actividad de hostelería, sino que perteneciendo ellas a un ámbito funcional distinto, si prestan servicios en régimen de contrata o subcontrata para el sector de hostelería deberán retribuir a sus trabajadores que presten servicios en aquellas empresas de hostelería, con arreglo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de dicho sector de actividad».

Quinto: no concurre perjuicio alguno, pues, al concurrir libre y voluntariamente a la contrata puede ajustar sus cálculos económicos al coste que le suponga la participación en ella.

Sexto: en definitiva, concluye, el art. 60

«no infringe precepto alguno y, por el contrario, introduce una mejora parcial que afecta a las condiciones salariales de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas. Es de resaltar que el fenómeno de la externalización es legal y que por encima de las previsiones del artículo 42 del ET el convenio colectivo de hostelería (art. 60) introduce una garantía de igualdad salarial, que no excluye en ningún caso que la empleadora pueda introducir otras garantías».

 

3. Valoración crítica: contratas, debilidades y líneas de caja del supermercado

La cuestión relativa a las condiciones de trabajo de los trabajadores de las contratistas es una cuestión compleja y uno de los motivos que impulsó el intento de reforma del art. 42 ET (habrá que ver si es retomado en esta nueva legislatura y cómo).

En relación a la sentencia objeto de comentario, comparto íntegramente la fundamentación esgrimida por el TSJ de Cataluña. No obstante, me gustaría añadir lo siguiente:

Primero: Podría tratar de refutarse los argumentos esgrimidos afirmando que este planteamiento, al impedir la concurrencia de precios entre las contratistas, sería contrario a la libre competencia del sector. No obstante, no creo que esta objeción sea suficientemente consistente. Me explico:

A nivel comunitario, no creo que la doctrina Rüffert (sentencia 3 de abril 2008, C‑346/06) sea aplicable al caso. En especial, porque entre uno y otro caso median diferencias sustanciales: la principal (y sin perjuicio de lo que se apuntará a continuación respecto de la competencia desleal de éstas con respecto de otros competidores) es que es un acuerdo adoptado en el marco de la autonomía colectiva y dirigido al propio sector. De hecho, del mismo modo que la fijación convencional de las tablas salariales de un sector no puede ser calificada como una medida contra la libre competencia, tampoco creo que una cláusula de esta naturaleza lo sea. Especialmente, cuando concurren otros principios (igualdad) y disposiciones normativas (como se verá, la Directiva 2008/104 de ETT) que refuerzan este tipo de acuerdos.

Segundo: En efecto, como he tenido ocasión de exponer en otras ocasiones, la propia doctrina del TJUE, en el caso Ruhrlandklinik (sentencia 17 de noviembre 2016, C-216/15) admite la aplicación de la Directiva de ETT a cesiones de trabajadores de una empresa que no tiene formalmente esta condición (en concreto, era una fundación). La clave está, a mi entender, en la mera «cesión de trabajadores» (sin necesidad de que sea calificada como ilegal) y esto está presente en todas aquellas contratas intensivas en mano de obra y con una base organizativa y/o material muy simple.

De hecho, como recordarán, la propia AN (sentencias [2] 30 de mayo 2014, rec. 90/2014 y 92/2014) ya sugirió la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial sobre la aplicación de la Directiva de ETT a las empresas multiservicios (y que acabó desestimando por no ser necesaria para resolver el fondo de la cuestión).

De modo que el TSJ de Cataluña (sin citar el asunto Ruhrlandklinik) estaría adoptando un criterio interpretativo alineado con esta corriente del TJUE. Y es razonable que lo haga, pues, en caso contrario, se estaría posibilitando la elusión del efecto útil de la Directiva 2008/104. Sin olvidar que es evidente que, en estos casos, se está produciendo una competencia desleal entre las contratistas multiservicios y las ETT (pues, éstas, al tener que garantizar el salario de las usuarias, no pueden competir en igualdad de condiciones con las primeras).

Tercero: En la doctrina judicial, que tenga constancia, también se han dado casos que gravitan alrededor de una argumentación similar, alcanzado soluciones, en cierta medida, parejas.

Por ejemplo, en la STSJ CLM 25 de enero 2019 (rec. 1688/2017) se aborda una cuestión semejante, a propósito de una reclamación del completo de IT de una camarera de piso de una empresa contratista de un hotel (cuyo convenio colectivo sectorial – Hostelería – sí lo reconoce).

En concreto, ante la imposibilidad de determinar cuál de las diversas actividades de la contratista puede ser calificada como preponderante (tal y como se establece en la STS 17 de marzo 2015 rec. 1464/2014 – extensamente aquí) y pese a que «parecería adecuado tratar la cuestión por analogía con el tratamiento dado legalmente a las Empresas de Trabajo Temporal», acaba concluyendo que debe procederse a un principio de especificidad. Especialmente porque es el convenio colectivo de hostelería el que reconoce la categoría profesional de la trabajadora (y no el de limpieza). En todo caso, esta remisión al convenio colectivo de la principal se hace con carácter temporal (hasta la entrada en vigor el convenio colectivo de la contratista).

A mi entender, la limitación temporal de la interpretación mantenida por el TSJ de CLM resulta insatisfactoria por los argumentos jurídicos anteriormente expuestos.

No obstante, permítanme que en el siguiente punto añada una nueva objeción acudiendo a un símil.

Cuarto: Los Premios Nobel de Economía AKERLOF y SHILLER (La economía de la manipulación, p. 27 y 28) identifican el mercado con «las líneas de caja de un supermercado»:

cuando nos disponemos a pagar y nos encontramos ante las diversas líneas de caja, seleccionamos (en un espacio de tiempo muy breve) la más corta, porque es la que nos ofrece una mejor oportunidad – en este caso, ir más rápido (algo parecido hacemos en los peajes u otras colas).

La llegada secuencial de más clientes disipa las ventajas (oportunidades) de cada fila de caja. De modo que las mejores oportunidades (las colas más cortas) van siendo ocupadas (y con ellas las oportunidades) y se va alcanzando una situación de equilibrio (hasta que aparece una nueva línea más corta).

La cuestión (o el problema) es que el mercado se comporta ante las debilidades (de los consumidores o de otro tipo) de igual modo que frente a las mejores oportunidades recién descritas (obteniendo, de este modo, beneficios inusuales o superiores a los ordinarios).

En efecto, algunas empresas explotan los «puntos ciegos» del sistema legal de un modo similar a como nos comportamos ante las líneas de caja más cortas. Y el modus operandi de algunas empresas contratistas (especialmente las multiservicios) se ajusta a este patrón, identificando rápidamente las deficiencias y explotándolas para conseguir una ventaja competitiva (y beneficios superiores a los ordinarios). En este caso, a costa del estatuto protector de los trabajadores y de los intereses de otros agentes concurrentes (especialmente ETT).

En concreto, las empresas multiservicios son la materialización de las decisiones de aquellos inversores que, apostando por obtener beneficios inusuales, se aprovechan de las lagunas legales (o debilidades del sistema) a costa del beneficio común. Y, por este motivo, creo que la acotación temporal del criterio que mantiene el TSJ CLM no es suficiente (pues, en el fondo, acaba habilitando una nueva «línea de caja corta»).

y, Quinto: En definitiva, aplaudo la línea interpretativa establecida por el TSJ de Cataluña, especialmente porque contribuirá a evitar las iniciativas empresariales únicamente interesadas en la explotación de las debilidades del sistema: no sólo lo agradecerán los trabajadores y el bien común, sino también el funcionamiento eficiente del propio mercado.