En el marco de la «II Congreso de Derecho Laboral«, organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, los días 14 y 15 de noviembre, tuve la oportunidad de impartir una ponencia sobre el siguiente tema: «El Derecho a la desconexión digital»

Quiero aprovechar la ocasión para agradecer la invitación y la cálida acogida de los organizadores y, en particular, a los abogados Emma Gumbert (@egumbertj) y Enrique Echegoyen, Diputada y Presidente de la Sección de Derecho Laboral del ICAB, respectivamente, así como el privilegio de compartir mesa con el Magistrado del Tribunal Supremo, Sebastián Moralo.

El derecho de desconexión, tal y como está recogido en la LOPD (y el ET y el EBEP) plantea no pocas dudas (en cuanto a su oportunidad, sistematicidad, definición, contenido, desarrollo convencional y régimen sancionador).

A continuación, me gustaría sintetizar 4 aspectos concretos de mi exposición (y que estimo que son clave), sin perjuicio de invitarles a consultar su contenido íntegro (aquí: PDF).

 

1. Hiperconexión y el sesgo de disponibilidad

Partiendo de la base de que pueden existir ciertas dudas sobre la oportunidad de recoger de forma explícita este derecho (pues, ciertamente, el marco normativo interno y comunitario ya recogían disposiciones que, desde diversas dimensiones, lo garantizaban), el propósito de mi ponencia era, en primer lugar, tratar de evidenciar la necesidad de este cambio normativo. Especialmente, para contribuir a tomar conciencia de los efectos y riesgos asociados a la hiperconectividad.

Es obvio que se trata de un fenómeno que está intrínsecamente vinculado a la jornada (y al descanso), la salud y la prevención de riesgos laborales.

A mi entender, la particularidad es que los riesgos asociados al exceso de conexión no los tenemos «disponibles» en nuestras mentes. En definitiva, podría entenderse que estamos siendo víctimas del sesgo de disponibilidad y, por consiguiente, padecemos un defecto de prevención y nos infraprotegemos (hasta el extremo que, para la mayor parte de nosotros, es un «riesgo invisible»).

De ahí que el contenido del art. 88 LOPD (a pesar de las omisiones e imprecisiones que contiene) y la llamada a la negociación colectiva a especificarlo tengan la «virtud» de poner encima de la mesa un fenómeno que podría llegar a ser problemático (y no sólo a nivel individual). En definitiva, este reconocimiento posibilita la disponibilidad del riesgo (y, con ella, la conciencia de tomar medidas para gestionarlo).

De ahí que la necesidad de formar y sensibilizar a los trabajadores, contenida en el art. 88.3 LOPD, adquiera una particular importancia. Al menos en los primeros estadios (pues, de otro modo, será difícil que se tome conciencia de las afectaciones derivadas de la hiperconectividad – o sólo se hará cuando ya sea demasiado tarde).

Aunque, como se apunta en la parte final de la ponencia, hasta la fecha, no puede decirse que la autonomía colectiva haya hecho una concreción adecuada de estas cuestiones (y, aunque no dispongo de datos, es probable que las políticas internas tampoco lo estén haciendo).

 

2. Contenido esencial mínimo del derecho a la desconexión: deber de abstenerse; derecho a no atender; y reparto de la carga de trabajo

Aunque la norma no establece una definición del derecho de conexión y, simplemente, se refiere a las finalidades que debe perseguir (y que, a su vez, muy probablemente, la LOPD no sea el lugar adecuado para abordar las múltiples dimensiones que proyecta), a partir de la distinción que propone IGARTÚA MIRÓ, creo que este derecho está vinculado a las siguientes dimensiones:

– el deber de abstención de la empresa (a no ponerse en contacto con el trabajador por los medios que sea – con ayuda técnica o no);

– el derecho del trabajador a no responder las comunicaciones del empresario o de terceros (por ejemplo, clientes); y [añado].

– el reparto de la carga de trabajo (en especial, en el tránsito hacia la desconexión efectiva).

A mi entender, estas «dimensiones» son indisociables y conforman el contenido esencial mínimo de este derecho. De otro modo (esto es, si sólo se reconoce una de ellas), es difícil que este derecho tenga una efectividad plena.

En particular (y sin perjuicio de lo que apuntaré a continuación sobre el reparto), si el derecho a la desconexión no comporta un deber de abstención empresarial, es probable que, en la práctica, la efectividad del derecho acabe siendo especialmente tenue. En particular porque, si no fuera así, reparen que la desconexión recaería exclusivamente sobre la voluntariedad del propio trabajador y, en tal caso, se corre el riesgo que (por los motivos que sea), no sea «capaz» de abstenerse de responder.

Aunque la responsabilidad del empresario en lo relativo al cumplimiento de los descansos previstos por la Directiva no puede, en efecto, ser ilimitada (STJUE 7 de septiembre 2006, C-484/04, Comisión c. Reino Unido), esto no puede traducirse en la idea de que el derecho a la desconexión deba depender única y exclusivamente de la voluntariedad del trabajador. De ahí que el deber de abstención sea determinante.

Y, sobre esta cuestión, es esencial no olvidar que el empresario debe garantizar que el trabajador (incluso aquel que dispone de cierta autonomía para determinar su jornada) observe de manera efectiva su derecho al descanso (STJUE 7 de septiembre 2006, C-484/04, Comisión c. Reino Unido) y que la STC 192/2003 ha establecido que el tiempo libre del trabajador no puede quedar vinculado al interés productivo de la empresa.

3. Desconexión y carga de trabajo

Como se ha avanzado, el derecho a la desconexión está estrechamente relacionado con la idea de la carga de trabajo (Lerouge, 2019) – y lo estará especialmente, en el tránsito hacia el estado de desconexión efectiva.

Es decir, si un trabajador tiene que seguir conectado fuera de su jornada de trabajo es porque, probablemente, tiene asignadas unas tareas/objetivos que no pueden alcanzarse durante la misma. Por consiguiente, es posible que trabaje por encima del 100% de la cantidad de trabajo óptima vinculada a la jornada establecida.

Si bien es cierto que se trata de una dimensión compleja (¿cuál es la cantidad de trabajo óptima que puede ejecutarse durante la jornada ordinaria?), no cabe duda que los estados de conexión digital más allá de la jornada pactada evidencian este exceso.

La cuestión relativa al exceso de carga de trabajo que la conexión fuera de la jornada ordinaria pone de manifiesto es especialmente relevante.

En efecto, si el derecho a la desconexión no conlleva un reparto de tareas alguno (limitándose, por ejemplo, al derecho a no responder), en último término, podría acabar convirtiéndose en una medida absolutamente contraproducente. Especialmente porque la desconexión se circunscribiría simplemente a condensar en la jornada ordinaria una carga de trabajo superior a la que sería posible asumir (con el riesgo que esto implicaría en términos de riesgos para la salud, etc.).

En definitiva, la desconexión no sólo pone en evidencia el tiempo y el lugar de trabajo (y aspira a reestablecer la frontera efectiva entre la vida profesional y personal), sino que también cuestiona la carga de trabajo que efectivamente puede ser asumida durante la jornada ordinaria (extremo, sin duda, especialmente complejo de determinar cuando se trata de actividades de carácter principalmente intelectual o se trabaja mayormente por objetivos). Y sobre esta cuestión tampoco puede obviarse las dificultades que podrían plantearse en empresas con plantillas reducidas.

En paralelo, la necesidad de garantizar el descanso y, sobre todo, la obligación del empresario de reducir en la medida de lo posible y con carácter preventivo el riesgo de alteración de la seguridad y la salud de los trabajadores que puede representar la acumulación de períodos de trabajo sin el descanso necesario (STJUE 9 septiembre de 2003, C‑151/02, Jaeger), refuerza la necesidad de reparto de las tareas.

Relacionado con lo anterior, es obvio que la hiperconexión también está vinculada con el trabajo no remunerado (y todo lo que esto conlleva). Y, en este sentido, creo que es importante tener en cuenta la STSJ CyL\Valladolid 3 de febrero 2016 (rec. 2229/2015) que establece que sólo si hay pautas claras sobre tiempo de trabajo ex Convenio Colectivo y se establecen, de acuerdo con el trabajador, instrumentos de declaración y control, una conducta del trabajador en su domicilio contraria a las mismas podría justificar que no se abonen horas extraordinarias y no se computen como tiempo de trabajo. Lo que (como es obvio), desvela la complejidad del registro de jornada en estos casos (y en las situaciones de conexión digital).

En definitiva, sobre esta cuestión, estimo, la negociación colectiva debería jugar un papel destacado.

Existen algunas iniciativas que, de algún modo (aunque no plenamente), serían sensibles a esta cuestión. Por ejemplo, en Daimler, los trabajadores pueden acogerse al programa «Mail on holiday». La particularidad de esta medida es la siguiente: si se envía un correo electrónico a un empleado de la compañía que está de vacaciones, se obtiene una respuesta con el siguiente contenido: primero, se informa que el correo electrónico se eliminará automáticamente; además, se comunica que tiene la opción de enviar un correo electrónico a otro trabajador si es urgente (facilitando su dirección), o bien, que puede enviar un correo electrónico nuevamente una vez que el empleado haya vuelto de las vacaciones.

 

4. Desconexión: tiempo y lugar de trabajo

Otro de los aspectos asociados a la desconexión es la calificación jurídica que debe atribuirse al tiempo de conexión (o de «disponibilidad digital»).

Partiendo de la base de que, en la ordenación del tiempo de trabajo, el derecho de la UE (Directiva 2003/88) es binario (tiempo de trabajo/descanso  – al respecto, entre otras, Matzak – ver aquí), parece que no queda más remedio que entender que el tiempo de conexión debe ser calificado como tiempo de trabajo (siendo indiferente el lugar de prestación). Lo que, a la luz del TJUE, si se trata de tiempo de disponibilidad, no impide que pueda ser remunerado de forma distinta.

De hecho, la STSJ CyL\Valladolid 3 de febrero 2016 (rec. 2229/2015), recién citada en el apartado anterior, confirmaría este enfoque.

En paralelo, también debe tenerse en cuenta que, en el trabajo a tiempo parcial, el riesgo de invasión empresarial durante el tiempo de descanso es superior (sin olvidar la dimensión de género anudada).

 

Valoración final

En su conjunto, lo expuesto describe una matriz que plantea relevantes aspectos que, quizás, en un primer análisis podrían pasar desapercibidos. No obstante, son verdaderas cargas de profundidad.

Precisamente, a la luz de los mismos (y dada la parquedad de la norma – y sin descartar la necesidad de concretar algunos aspectos legislativamente, como se expone en la ponencia), creo que la intervención activa de la autonomía colectiva es determinante.

Sobre esta cuestión, y dadas las implicaciones apuntadas, creo que es (muy) controvertido que el trámite de previa audiencia previsto en el art. 88.3 LOPD pueda ser calificado como un procedimiento «adecuado» (y no sólo cuando se aborden aspectos subsumibles en el contenido del art. 33 LPRL).

No obstante, como se ha apuntado, por el momento, no parece que los convenios colectivos que han abordado la desconexión de forma explícita estén siendo sensibles a estas importantes cuestiones de forma íntegra.

De nuevo, les facilito el texto de mi ponencia: PDF. Espero que les sea de interés.

 

 

 

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Bibliografía citada

• IGARTÚA MIRÓ, M. T. (2018). «El derecho a la desconexión en la Ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales», RTSS, núm. 432.
• LEROUGE, L. (2019), «Desconexión digital del trabajo: reflexiones sobre los retos jurídicos en derecho laboral». RTSS, núm. 436.