El ATJUE 15 de octubre 2019 (C‑439/18 y C‑472/18), AEAT, acaba de dictaminar que es contrario a la Directiva 97/81 que, para percibo de trienios de fijos discontinuos, solo se computen a efectos de la antigüedad los períodos efectivamente trabajados.

El reconocimiento de trienios a los trabajadores fijos discontinuos ha sido abordado en numerosas ocasiones por el TS. Aunque con resultados dispares, en función del contenido de los convenios colectivos.

Así, para el personal de la Agencia Tributaria, la STS 5 de marzo 2019 (rec. 3147/2017) ha entendido que sólo deben ser computables los servicios efectivamente prestados.

En cambio, en relación al personal de la Comunidad de Madrid, la STS 11 de junio 2014 (rec. 1174/2013) ha defendido lo contrario. En concreto, entiende que debe computarse a efectos de antigüedad todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral, con inclusión de los periodos de tiempo no trabajados en cada anualidad. Especialmente porque al no tratarse de trabajadores temporales, el nexo contractual está vigente desde el inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa.

De hecho, en virtud de esta disparidad de contenido convencional, el TS ha denegado la existencia de contradicción en diversas ocasiones (entre otras, SSTS 20 de septiembre 2017, rec. 129/2015; y 25 de enero 2018, rec. 3473/2015).

El TSJ de Galicia planteó una cuestión prejudicial (CP) en relación a una posible discriminación indirecta por razón de género en el reconocimiento de derechos a trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria (Auto 19 de diciembre 2018, rec. 2137/2018).

En concreto, el origen del conflicto se suscita a raíz del cómputo de la antigüedad a efectos del reconocimiento de trienios de una trabajadora fija discontinua (regulado en el art. 67.1 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Agencia Estatal Administración Tributaria, AEAT) – un análisis al respecto en esta entrada.

Y, la CP era la siguiente:

«¿Resulta contrario a lo establecido en la cláusula 4.ª, apartados 1 y 2, del Acuerdo marco […] y a los artículos 2.l.b) y 14.1 de la Directiva 2006/54 […] la disposición contenida en un convenio colectivo y la práctica empresarial según las cuales a los efectos retributivos y a los efectos de promoción se debe calcular la antigüedad de una trabajadora a tiempo parcial con distribución vertical de la jornada en cómputo anual atendiendo solo al tiempo de prestación de servicios?»

El objeto de esta entrada es sintetizar los elementos más relevantes de la argumentación esgrimida por el TJUE para alcanzar esta conclusión. Y, al respecto, puede distinguirse la argumentación en relación a la Directiva 97/81 y a la Directiva 2006/54.

 

En relación a la Directiva 97/81

Primero: a la luz de la Directiva 97/81 las disposiciones que rigen los derechos a trienios constituyen «condiciones de empleo». Entenderlo de otro modo (esto es, que condiciones económicas, como las relacionadas con la retribución, no lo son) equivaldría «a reducir el ámbito de protección reconocido a los trabajadores afectados frente a las discriminaciones».

Además, el TJUE ha establecido que los «referidos trienios son complementos salariales que están incluidos, como componente de la retribución, en el concepto de ‘condiciones de empleo'»

Segundo: la exclusión del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio los períodos no trabajados por los trabajadores fijos discontinuos, por el simple motivo de que lo hacen a tiempo parcial, describe un trato menos favorable que los trabajadores a tiempo completo que se encuentran en una situación comparable (no concurriendo ninguna duda de que en este caso ambos colectivos se encuentran en una situación comparable).

Y alcanza esta conclusión porque si el cálculo sólo tiene en cuenta los períodos efectivamente trabajados esto implica que se percibe el trienio al cabo de un período correspondiente a un múltiplo de tres (esto es, para un trabajador que trabaja 4 meses al año, 9 años – frente a los 3 de los trabajadores a tiempo complejo).

Tercero: la aplicación del principio pro rata temporis está justificada cuando existe una razón objetiva que justifique este trato diferenciado.

Aunque la aplicación de este principio tiene sentido cuando la antigüedad está referida a la cantidad de trabajo efectuada durante la relación laboral, no lo tiene cuando se refiere a la duración efectiva de la misma. Y, en este caso,

«los trabajadores adquieren el derecho a un trienio al cabo de un período de empleo de tres años consecutivos, incluso si en él se incluyen estadios de inactividad, como vacaciones o posibles bajas por enfermedad».

Por este motivo, el TJUE afirma que el principio pro rata temporis 

«no es aplicable a la determinación de la fecha de adquisición de un derecho a un componente de la retribución, en la medida en que esta depende exclusivamente de la duración de la antigüedad adquirida por el trabajador. En efecto, esta antigüedad se corresponde con la duración efectiva de la relación laboral, y no con la cantidad de trabajo realizada durante dicha relación. Por lo tanto, el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo implica que la duración de la antigüedad tenida en cuenta a efectos de la determinación de la fecha de adquisición de la antigüedad para percibir un trienio se calcule para el trabajador a tiempo parcial como si hubiera ocupado un puesto a tiempo completo, tomando en consideración íntegramente los períodos no trabajados».

Y, a mayor abundamiento, el TJUE entiende que (tal y como apuntaba el tribunal remitente) ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los fijos discontinuos una reducción proporcionada, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y su fidelidad.

Por este motivo, concluye que el Gobierno español no ha aportado ninguna razón objetiva que justifique este trato diferenciado (rechazando un posible trato discriminatorio a los trabajadores fijos respecto de los fijos discontinuos, al tener que prestar servicios efectivos más tiempo).

 

En relación a la Directiva 2006/54

En cuanto a la Directiva 2006/54, descartada la existencia de una discriminación directa (pues, se aplica indistintamente a los trabajadores y a las trabajadoras), entiende que se produce una discriminación indirecta por lo siguiente:

A partir del hecho (descrito por el órgano remitente) que el colectivo de fijos discontinuos está constituido en una amplia mayoría por trabajadoras, se evidencia que la medida controvertida afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres y describen una diferencia de trato en su perjuicio.

Y concluye que no concurren razones objetivas que justifiquen este trato diferenciado porque no es posible identificar una finalidad legítima ni tampoco que los medios elegidos para alcanzarla son adecuados y necesarios a tal efecto (pues, el Gobierno español se ha limitado formular argumentos basados, por un lado, en la mera naturaleza cuantitativa del trabajo de los trabajadores fijos discontinuos y, por otro, en la aplicación del principio de pro rata temporis para el cálculo de la antigüedad).

 

Valoración crítica

A la luz de lo expuesto, creo que la argumentación del TJUE es particularmente sólida y debería forzar una corrección del criterio interpretativo del TS.

Desde el punto de vista de la Directiva 97/81, si para el cómputo de la antigüedad de los trabajadores a tiempo completo se tienen en cuenta estadios de inactividad es difícil entender que del art. 67.1 del convenio se derive que, para cumplir cada trienio, sea imprescindible reunir tres años de prestación de servicios efectivos.

Y, desde el punto de vista de la Directiva 2006/54, es determinante, como se acaba de exponer, que el Gobierno español no haya sido capaz de justificar la existencia de este trato diferenciado al no identificar una finalidad legítima ni tampoco que los medios elegidos para alcanzarla son adecuados y necesarios a tal efecto.

En todo caso, como apuntaba en la entrada que analizaba esta cuestión prejudicial, nos encontramos ante una cuestión ciertamente compleja, pues, no sólo cabe comparar a trabajadores fijos discontinuos con trabajadores a tiempo completo, sino que también pueden surgir controversias si se hace entre parciales verticales y horizontales. En efecto, en estos casos convergen dos posibles niveles de análisis:

–si se compara trabajadores parciales horizontales y verticales, creo que el criterio adecuado es el de prestación efectiva de servicios. Y, probablemente, lo más ajustado sería tomar las horas efectivas de trabajo como factor de referencia y no los días (por ejemplo, «salario/hora»; y no «salario/día»).

-No obstante, si se compara parciales con trabajadores a tiempo completo deben adoptarse criterios correctivos para evitar que el tiempo efectivo no derive (de forma directa o indirecta) en tratos desiguales injustificados (y el «índice de feminización» puede ser un indicio determinante).

La nueva redacción del art. 12.4.d ET (operada por RDLey 6/2019) estaría recogiendo esta doble perspectiva analítica (tiempo efectivo y no discriminación). Y la referencia explícita al «tiempo trabajado» del nuevo art. 12.4.d ET es especialmente relevante, pues, si no hay indicio de discriminación, sugiere la necesidad de equiparar el régimen jurídico de parciales verticales y horizontales (y si se prevé otra cosa contractual o convencionalmente deberá evaluarse si no concurre una posible discriminación).

 

Nota (fechada el 16/1/2020): la STS 19 de noviembre 2019 (rec. 2309/2017) ha adaptado el criterio jurisprudencial a la doctrina del caso ATJUE 15 de octubre 2019 (C‑439/18 y C‑472/18), AEAT.