La asunción de la doctrina Somoza Hermo por parte del Tribunal Supremo (sentencia 27 de septiembre 2018, rec. 2747/2016) – extensamente aquí – ha provocado un giro interpretativo en sus resoluciones, al exigir la aplicación del art. 44 ET en las subrogaciones de plantilla previstas en convenios colectivos de sectores cuya actividad es intensiva en mano de obra (desmaterializada). Como saben, esto es así, siempre que se haya asumido una parte esencial de la plantilla de la anterior contratista.

Este cambio doctrinal, hasta la fecha, ha provocado que la jurisprudencia reconociera los siguientes efectos:

– Por un lado, que las reglas de exoneración de responsabilidad de la contratista entrante previstas en convenio colectivo se tengan por no puestas (SSTS 27 de septiembre 2018, rec. 2747/2016; 24 y 25 de octubre 2018, rec. 2842/2016; y rec. 4007/2016); y

– Por otro lado, que la contratista entrante asuma la totalidad de la plantilla de la saliente (SSTS 5 de marzo 2019, rec. 2892/2017; y 8 de enero 2019, rec. 2833/2016). Así por ejemplo, tal y como se establece en la primera resolución apuntada, la asunción de 3 de los 4 trabajadores de la saliente es suficiente para entender que se ha asumido una parte esencial de la plantilla. De modo que el excedente de personal que pueda derivarse en caso de que sean precisos menos efectivos debe reconducirse a los instrumentos de flexibilidad interna o externa habilitados legalmente.

En cambio, en un supuesto controvertido a mi entender (dada la imperatividad del art. 44 ET y de la Directiva), la STSJ Asturias 11 de diciembre 2018 (rec. 2249/2018) ha dado validez a la cláusula del Convenio colectivo de las empresas de seguridad privada que excluye del mecanismo de subrogación a los jubilados parciales y sus relevistas.

Por otra parte, el fenómeno subrogatorio en estas condiciones plantea numerosas controversias, muchas de ellas, con un largo recorrido judicial y que es probable que se «reactiven» a raíz del caso Somoza Hermo [ver extensamente, BELTRAN (2019) «Sucesión de plantilla en contratas intensivas en mano de obra y aplicación del art. 44 ET: efectos internos de la doctrina Somoza Hermo». Revista Trabajo y Derecho, núm. 50, p. 61 – 74].

Una de ellas, se refiere al tiempo de trabajo resultante tras una subrogación y el objeto de esta entrada es abordar esta cuestión a partir de 4 manifestaciones.

 

A. Subrogación y superación de jornada máxima

Es posible que, a resultas de la subrogación, se supere la jornada máxima legal y se plantee si debe o no procederse al ajuste de jornada y, en caso afirmativo, cómo (extensamente en esta entrada).

En concreto, este conflicto se ha suscitado en situaciones en las que un mismo trabajador presta servicios en dos empresas contratistas de la misma principal y una de ellas se adjudica el servicio de la saliente, de tal modo que el trabajador cedido acaba superando la jornada máxima al acumularse ambas jornadas.

La cuestión es que este conflicto ha arrojado criterios dispares en la jurisprudencia:

– por un lado, defendiendo el ajuste de jornada hasta el máximo legal por imperativo legal – sin requerir la aplicación del art. 41 ET (STS 15 de octubre 2013, rec. 3098/2012; y SSTSJ Madrid 12 de enero 2015, rec. 890/2014; y 18 de diciembre 2015, rec. 597/2015); y

– por otro lado, mantener la jornada resultante a pesar de superar el máximo legal, defendiendo que el trabajador mantiene dos contratos con la misma empresa y que ésta le dé ocupación en dos centros de trabajo (STS 1 de junio 2012, rec. 1630/2011).

Conflicto que, a mi entender, admitiría una postura intermedia en estos casos: la subrogación parcial, esto es, hasta el máximo de la jornada permitida, manteniendo el exceso de jornada en la contratista saliente (extensamente aquí). Especialmente porque esta solución sería lo más respetuosa con estas dos instituciones:

– por un lado, el contenido del art. 12.4.e ET (esto es, la imposibilidad de convertir un contrato de tiempo completo a parcial sin el debido consentimiento del trabajador); y

– por otro lado, recuérdese que la sucesión de plantilla y la consiguiente aplicación del art. 44 ET debe tener un efecto neutro en las condiciones de trabajo que venía disfrutando el trabajador. Y, en este sentido, el TJUE – de forma reiterada – ha afirmado que el objetivo de la Directiva “consiste en esencia en impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión” (entre otras, STJUE 6 de septiembre 2011, asunto Scattolon, C-108/10).

De algún modo, la subrogación parcial en estos casos sería la «menos mala» de las soluciones posibles.

 

B. Subrogación y reducción de tiempo de trabajo

Un conflicto similar puede plantearse en aquellas situaciones en las que una contratista presta servicios para dos (o más) principales y sus trabajadores, contratados a tiempo completo, prestan servicios parcialmente en ellas (por ejemplo, un 83% en una y el resto en otra).

La controversia puede suscitarse en el caso de que una de las principales decida cambiar de contratista, produciéndose una subrogación de plantilla ex convenio colectivo. En este caso,

¿el trabajador de la saliente cedido debe subrogarse a jornada completa en la nueva contratista o debe hacerlo parcialmente, esto es, sólo por el tiempo que efectivamente estaba prestando en dicha principal antes de la subrogación?

La STSJ Murcia 26 de septiembre 2018 (rec. 1252/2017), en un supuesto de subrogación de plantilla ex art. 14 del convenio colectivo de seguridad privada, ha entendido que, efectivamente, debe acudirse a la subrogación parcial.

Esto es, que la contratista entrante sólo está obligada a asumir al trabajador de la saliente por el tiempo que efectivamente prestaba sus servicios en la principal (en este caso, un 83%).

De modo que la saliente debe mantener al trabajador cedido por el resto de la jornada (el 17%).

En concreto, afirma que

«Procede en consecuencia declarar la obligación de la nueva adjudicataria del servicio de subrogarse en el contrato de trabajo del actor, pero no en la totalidad de la jornada, sino en la parte proporcional que corresponde con la prestación real de servicios en el aeropuerto de referencia, proporción que la demandada estima que asciende al 82,68%, con ocasión de la petición llevada a cabo en el recurso de suplicación. Ello comporta que la empresa Magasegur no quede totalmente desvinculada del trabajador por efectos de la nueva adjudicación de la contrata de seguridad, sino la persistencia del vínculo en una relación a tiempo parcial para prestar servicios en la jornada restante de la ordinaria».

Comparto el fondo de la resolución, aunque ciertamente, dada la tensión que esta situación genera en las instituciones jurídicas implicadas, modestamente, creo que hubiera sido deseable una exposición más detallada de los motivos.

En particular, porque, a mi modo de ver, en este caso, también conviene tener en cuenta el contenido del art. 12.4.e ET y la doctrina Scattolon anteriormente citados.

A la luz de estos elementos, creo también que la subrogación parcial es la «menos mala» de las soluciones posibles.

De hecho, también parece razonable que la solución que se adopte para este caso sea similar que la prevista para el anterior «Apartado A». De ahí que la solución «intermedia» que sugiero pueda erigirse en la mejor de las posibles.

 

C. Subrogación y tiempo de trabajo indistinto

Otro conflicto puede plantearse en la siguiente situación:

Un trabajador presta servicios indiferenciadamente para dos unidades de producción de una empresa, por tanto, sin que se especifique el número de horas o porcentaje que dedica a cada una de ellas. Pues bien, una vez transmitida una de las dos unidades productivas y al no existir parámetros que hagan divisible el contrato y sus prestaciones y, por tanto, ante la imposibilidad de determinar la dedicación a cada una de ellas (objeto y horario), debe determinarse el reparto de las obligaciones empresariales.

Conflicto que ha sido resuelto por las SSTSJ CyL\Valladolid 11 de julio de 2016 (rec. 1099/2016); y 21 noviembre 2016 (rec. 1961/2016) [extensamente aquí] entendiendo, de forma ajustada a mi entender, que

«como quiera que aquí no existen en los hechos probados parámetros que hagan posible la división del contrato de trabajo entre los dos empleadores implicados (…), la situación resultante después de la transmisión de una parte de la unidad productiva es de solidaridad en la posición de empleador de ambos empresarios demandados».

Finalmente, aunque se trata de una controversia que se ha planteado en una subrogación de actividad «materializada», creo que también podría suscitarse en las actividades de naturaleza desmaterializada (intensivas en mano de obra) con idéntica solución.

 

D. ¿El tiempo de trabajo puede/debe incidir en la determinación de la plantilla asumida?

Finalmente, en otro orden de consideraciones, permítanme que aproveche esta entrada para abordar otra derivada del tiempo de trabajo en la subrogación de plantillas.

En concreto, estimo que esta dimensión también podría tener una incidencia relevante a la hora de evaluar si debe aplicarse o no el art. 44 ET en estos casos.

En efecto, repárese que el TJUE se refiere a la asunción de una parte esencial de la plantilla en términos de número y competencias: esto es, siguiendo un criterio cuantitativo y cualitativo. No obstante, si nos centramos en el primero, no determina cómo debe ser computado.

Y, en este sentido, se me ocurre que podrían plantearse algunos conflictos interpretativos en función de cómo se mida este parámetro:

– podríamos tener principalmente en cuenta (como acostumbra a hacerse) el número de personas que asume la entrante con respecto al total (por tanto, con independencia del tiempo de trabajo que acumulen respecto del total que prestaban para la principal); o bien,

– podríamos valorarlo principalmente a partir del tiempo de trabajo acumulado de los trabajadores cedidos (por consiguiente, con independencia del número de personas cedidas con respecto al total).

A la luz de estas alternativas, podría darse el caso de que el «número» de personas asumidas por la entrante pueda ser calificado cuantitativamente como «esencial» (si se compara con el total), pero, si son mayoritariamente trabajadores a tiempo parcial, el «tiempo de trabajo» acumulado (respecto del total) no lo sea (y algo parecido podría suceder a la inversa).

Como saben, se trata de una cuestión determinante, pues, de la misma depende la precipitación o no del art. 44 ET.

Salvo error u omisión, no parece que haya un elemento en la norma (ni en la fundamentación del TJUE) que predetermine cuál de las dos opciones deben ser tenidas en cuenta (y tampoco descarto que se trate de una cuestión «de laboratorio» – fruto de «mis disquisiciones»). Por este motivo, creo que la mejor forma de superar esta eventual controversia, sería que la dimensión cualitativa adquiriera un peso determinante, para complementar a la cuantitativa.

 

E. Valoración final

Es posible que con la doctrina Somoza Hermo estas cuestiones cobren forma y/o mayor protagonismo y las soluciones a las mismas se vayan concretando en el futuro (o incluso emerjan nuevas controversias).