Si una empresa reconoce la improcedencia de un despido objetivo en la conciliación preprocesal, ¿puede optar a la readmisión si el trabajador ha procedido a la jubilación anticipada al producirse la extinción del contrato?
A esta cuestión ha respondido afirmativamente la STSJ Asturias 6 de noviembre 2018 (rec. 2104/2018), confirmando el criterio de la instancia, y obligando a la empresa al abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia.
Veamos los detalles del caso y así como la fundamentación esgrimida.
A. Detalles del caso y recorrido judicial
El trabajador presta servicios para la ONCE como técnico instructor desde 1985. En 22 febrero de 2018 la empresa le comunica a través de una carta el despido objetivo alegando causas técnicas y organizativas y comunicándole que la extinción será efectiva el 28 de febrero. En esta fecha, el trabajador solicitó la pensión de jubilación (reconociéndosela el 2 de marzo con efectos el 1 de dicho mes).
Celebrado el acto de conciliación el 10 de abril sin avenencia, la empresa reconoció la improcedencia del despido en el acto del juicio, y manifestó su voluntad de optar por la readmisión del trabajador. El trabajador mostró su disconformidad con lo ofrecido por imposibilidad de ejecución. Y, tras el despido del actor, la empresa emitió ofertas de trabajo con el objeto de cubrir la vacante de igual categoría.
En la instancia, se declara la improcedencia del despido objetivo (no discutida por las partes) pero sin reconocer al trabajador la indemnización extintiva que reclamaba con base en la imposibilidad de readmisión al haberse jubilado tras el despido.
La empresa alega que conserva la opción entre readmitir al trabajador o indemnizarle y en el juicio oral la ejercitó eligiendo la readmisión.
La sentencia de instancia consideró acertado el criterio de la empresa, por lo que tuvo por efectuada la opción de reincorporar al trabajador y además condenó a la empresa a pagar por el concepto de salarios de tramitación solo un día, «desde el día del despido 28 de febrero de 2018 hasta la fecha 1 de marzo 2018», fecha de efectos de la jubilación anticipada. Al mismo tiempo declaró la obligación del demandante de devolver la indemnización percibida por el despido objetivo.
Disconforme, el trabajador interpone un recurso de suplicación.
B. Fundamentación
Los motivos del TSJ de Asturias para ratificar el criterio de la instancia son los siguientes:
Primero: el reconocimiento al trabajador de la jubilación anticipada no es causa constitutiva de una imposibilidad material o legal de readmisión. Según la STS 4 de marzo 2014 (rec. 3069/2012) – que reitera la doctrina de la STS 10 de marzo 1988 (nº 1709/1988) – , la regulación legal y reglamentaria de la pensión de jubilación «permite al jubilado reiniciar su actividad laboral suspendiéndose el abono de la pensión».
De ahí que sea posible la readmisión del trabajador y, calificado el despido de improcedente, la empresa pueda escoger entre los dos términos -indemnización o readmisión- de la opción que le corresponde.
En términos similares, también se pronuncia (como apunta la juzgadora de instancia), la STSJ País Vasco 10 de octubre 2017 (rec. 1781/2017). En cambio, no cabe acudir a la STS 13 de marzo 2018 (rec. 1543/2016) – como pretende el trabajador – porque se refiere a un supuesto imposibilidad de readmisión por incapacidad permanente total.
Segundo: no cabe calificar la decisión de la empresa como abusiva porque, en opinión del TSJ, fue el propio trabajador el que promovió el proceso judicial impugnando el despido objetivo y postuló la declaración de improcedencia. En concreto, entiende que
«El ejercicio por la demandada de esa opción, a favor de la readmisión, haciendo uso de la facultad de anticiparla en el acto de juicio oral [art. 110.1 b) LJS], constituye una manifestación plenamente acorde con las facultades que le corresponde según los texto legales y no entraña el abuso de derecho a que se refiere el art. 7.1 del Código Civil pues ni sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de su derecho, ni hay datos y razones para apreciar que la opción por readmitir responde principalmente al propósito de causar un daño al actor y no por ejemplo al de escoger la solución menos perjudicial para los intereses económicos de la empresa».
Tercero: procede al abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia
El recurso solicita el devengo de salarios de tramitación durante todo el tiempo posterior al despido en los arts. 56.1 ET y 110 LJS. La empresa demandada por el contrario señala que son incompatibles con la pensión de jubilación.
El art. 56.2 ET establece restricciones para el devengo de los salarios de tramitación o su cuantía si el trabajador ha encontrado otro empleo retribuido, pero no equipara a esta situación a la jubilación, que tiene una naturaleza diferente.
De hecho, la STS 4 de marzo 2014 (rec. 3069/2012) no impide su devengo. No obstante, el TSJ entiende que
«Aunque en esta sentencia se indica que su cobro es compatible con la pensión de jubilación, al resarcir aquellos el perjuicio derivado del despido injusto, esta declaración no puede efectuarse en la presente resolución, pues no altera la obligación de la demandada de pagar los salarios de tramitación, sino que afecta a la relación de Seguridad Social entre el jubilado y el INSS, que no intervino en el proceso y por consiguiente no ha podido efectuar alegaciones sobre un tema de su directa incumbencia».
A diferencia del regimen previsto en el art. 268.3 LGSS, que prevé la incompatibilidad de los salarios de tramitación y la prestación por desempleo (estableciéndose un deber de devolución), en la jubilación no existe una previsión normativa similar por lo que
«no hay comunicación entre la relación jurídica del trabajador con la empresa y la que tiene con la Entidad Gestora de la prestación. La conclusión es que la empresa demandada debe cumplir su obligación de abono de los salarios de tramitación al actor, sin perjuicio de los efectos en la relación de Seguridad Social entre éste y el INSS».
C. Valoración crítica
Comparto con la sentencia (que sigue, entre otras, a la STS 4 de marzo 2014, rec. 3069/2012) que, efectivamente, la jubilación no describe una causa de imposibilidad objetiva que impida la readmisión.
Por consiguiente, el trabajador no puede exigir el abono de la indemnización, como única opción posible.
Por otra parte, en mi opinión, no puede descartarse que el comportamiento de la empresa sea calificado como abusivo. Teniendo en cuenta el contenido de la carta (y los motivos técnicos y organizativos alegados), el hecho de que, producida la extinción, ofrezca nuevas ofertas de empleo para ocupar idéntico cargo y, sobre todo, el ejercicio del derecho de opción tras reconocer la improcedencia (no siendo declarada judicialmente) describen un conjunto de indicios que, quizás, deberían haber sido tomados en consideración conjuntamente.
Finalmente, no comparto la tesis de la jurisprudencia que aboga por defender la naturaleza extrasalarial de los salarios de tramitación (STS 4 de marzo 2014, rec. 3069/2012):
«Tampoco se infringe, en fin, el art. 165.1 de la LGSS [hoy art. 213] que, al establecer el principio general de incompatibilidad entre el cobro de la pensión de jubilación y el trabajo del pensionista, con las salvedades que legal o reglamentariamente se establezcan, debe interpretarse en el sentido de que no se puede cobrar simultáneamente la pensión de jubilación y los salarios que se puedan obtener por esas actividades legal o reglamentariamente permitidas, por lo que habrá que suspender, en esos casos, el cobro de la pensión de jubilación; pero el cobro de ésta no es incompatible con el cobro de los salarios de trámite -que tienen carácter indemnizatorio, no retributivo de trabajo alguno- percibidos desde el despido hasta que se optó por la readmisión»
A mi entender, creo que es clara la incompatibilidad de los salarios de tramitación con la jubilación. Especialmente, porque como he tenido ocasión de exponer en otras ocasiones, ya no puede mantenerse su naturaleza indemnizatoria (y si salarial). Y, en este sentido, de hecho, el TSJ de Asturias parece apuntar un criterio diferenciado al del TS, pues, no cierra la posibilidad de reclamarlos por parte del INSS.
Comparto con usted su apreciación de abuso de derecho por parte de la empresa por los mismos argumentos que señala en el párrafo tercero de su valoración crítica de la sentencia STJ Asturias (rec. 2014/2018). Es más que evidente que la causa de extinción por razones objetivas organizativas y técnicas fue una clara y descarada invención para eludir el pago de una indemnización mucho mayor por despido improcedente (pues hasta 2/2012, serían a razón de 45 días por año trabajado, y desde esa fecha la indemnización sería a razón de 33 días por año trabajado; con lo que siendo la antigüedad del año 1985, a la ONCE le hubiera salido por casi el triple de la indemnización que dió).
Lamentablemente no se hizo la reforma laboral en 2012 para beneficio de la clase trabajadora, y en este caso vemos una vez más cuál era el objetivo real de aquélla (evidenciando sus grandes mentiras en cuanto a favorecer el empleo y la permanencia).
En lo que disiento con usted es en su consideración de que los salarios de tramitación tengan naturaleza salarial y no indemnizatoria como así lo estima el Alto Tribunal; y lo hago por una razón tal vez simplista: el salario es una contraprestación económica por la realización de un trabajo (relación sinalagmática), pero los salarios de tramitación no son obligados por la realización del trabajo contratado, sino por el incumplimiento de/o burla a la ley efectuada por una de las partes, en este caso la empresa. Si no fuera así y por ende no tuviera carácter indemnizatorio sino salarial, no veo el por qué, amparado en su derecho, el empresario no pudiera exigir u obligar al cumplimiento de la realización del trabajo contratado a la otra parte (lo cual legalmente no se ha establecido como exigible, ni material ni temporalmente sería viable).
En cualquier caso, una vez más el trabajador sale perdiendo económicamente, sin olvidarnos de la patente inferioridad en cuanto al derechos pues es la empresa la que tiene el derecho de opción de admisión o indemnización, lo cual, con la excepción de los representantes de los trabajadores, no constituye una posibilidad de elección para el trabajador, ni siquiera en la extinción voluntaria indemnizada. Injusto más aún si cabe.
Por último agradecer su denodado esfuerzo en hacernos conocedores críticos de la jurisprudencia con sus análisis jurídicos.