En la STSJ Cantabria 26 de noviembre 2018 (rec. 680/2018) se plantea si, en un supuesto de sucesión de plantilla subsumible en el art. 44 ET, se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical al no reconocer la contratista entrante el crédito horario para actividades sindicales de una trabajadora que era miembro del comité de empresa de la  saliente.

Se trata de un caso muy interesante, pues, aunque se alinea con una doctrina judicial consolidada al respecto, es una excelente oportunidad para analizar la adecuación del derecho interno (y, en concreto, del contenido del art. 44.5 ET) a los requerimientos de la Directiva 2001/23. Especialmente porque, como trataré de exponer, hay elementos para cuestionarlo.

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

El origen del conflicto puede sintetizarse del siguiente modo:

La actora era miembro del comité de empresa de la entidad Solidaridad Familiar, S.L., para la que trabajaba en la ejecución de un contrato de servicios concertado con la Mancomunidad Saja-Corona. No resultó elegida en el proceso electoral de febrero de 2009, sino que su integración en el comité de empresa se produjo por causa de una baja.

En agosto de 2012, el servicio de ayuda a domicilio fue adjudicado a la empresa ahora demandada, Sitelec, Global de Servicios y Obras, S.L. y las trece trabajadoras adscritas al mismo fueron subrogadas por la nueva adjudicataria, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda del pliego de condiciones. La empresa le reconoció la condición de delegada de personal hasta el mes de marzo de 2018, como consecuencia de la certificación remitida en septiembre de 2012 por el sindicado CCOO, en la que se indicaba que la actora ostentaba tal condición.

En marzo de 2018, Sitelec, Global de Servicios y Obras, S.L., se niega a reconocerle el crédito horario de representación sindical. Disconforme, la trabajadora presenta una demanda de tutela de la libertad sindical y reclama una indemnización de daños y perjuicios.

En la instancia (JS/1 Santander 11 de julio 2018, proc. 284/2018), se desestima la demanda porque entiende que la trabajadora era miembro del comité de empresa y no delegada de personal del centro de trabajo que fue objeto de subrogación (como erróneamente había informado CCOO). De modo que, al no tener la condición de representante legal de los trabajadores en dicho centro de trabajo entiende que la negativa de la empresa a reconocer el crédito horario es ajustada a derecho.

 

B. Fundamentación

Confirmada la aplicación del art. 44 ET en este caso, pues, se trata de una actividad desmaterializada (es claro que «el elemento esencial es la mano de obra») y, en virtud de la doctrina Somoza Hermo (que sigue la STS 27 de septiembre 2018, rec. 2747/2016), se ha producido la asunción de una parte esencial de la plantilla de la saliente, los motivos esgrimidos por el TSJ de Cantabria para confirmar el criterio de la instancia son los siguientes:

Primero: debe partirse de la base de que la unidad que fue objeto de subrogación carecía de representantes legales electos. La actora no había sido elegida representante legal del referido centro de trabajo, sino que ostentaba la condición de miembro del comité de empresa, que representaba a trabajadores de los demás centros de trabajo de la empresa, Solidaridad Familiar, S.L.

Segundo: tras rechazar la validez de la STS 5 de diciembre 2013 (rec. 278/2013), que fundamenta el motivo del recurso, porque se refiere a un supuesto de traslado, la sentencia acude a la STS 23 de julio 1990 (rec. 207/1990) porque reconoció que el mero cambio formal de titularidad de los centros de trabajo no extingue el mandato de los legales representantes de los trabajadores, si la actividad continúa con idénticas funciones y con el mismo número de trabajadores.

Tercero: según la sentencia, la jurisprudencia (STS 28 de abril 2017, rec. 124/2016), ha destacado que éste es uno de los supuestos excepcionales a la regla general que exige la subsistencia del centro de trabajo para que pueda mantener la condición de miembro del comité de empresa:

«Si el centro afecto a la transmisión desaparece, pero mantiene su autonomía, conforme dispone el artículo 44.5 ET, se mantiene la representación».

Y añade:

«Por tanto, se mantiene la condición de representante legal cuando la unidad en la que el trabajador fue elegido se mantiene, pero se exige que ámbito electoral subsista como entidad económica autónoma.

De este modo, la autonomía que exige la normativa sobre transmisión de empresa para el mantenimiento del mandato representativo de los trabajadores, no se entiende en términos puramente organizativos o funcionales, sino en sentido de autonomía a efectos electorales. El mantenimiento de la representación de los trabajadores no depende de la propia transmisión, ya que la representación del personal no puede quedar afectada por un acto discrecional del empresario, sino solo por las circunstancias en que se produce».

Cuarto: A partir de lo expuesto y, siguiendo el criterio de las SSTSJ Cataluña 30 de mayo 2011 (rec. 1186/2011) y Extremadura 21 de enero 2004 (rec. 830/2003), en los casos en

«los que el ámbito de representación para el que habían sido elegidos los trabajadores afectados por un traspaso, no solo era el del centro de trabajo en que prestaban sus servicios, sino que comprendía varios centros más, que no habían sido objeto de transmisión y, por tanto, seguían perteneciendo a la saliente, no se mantiene el mandato representativo (…). La condición de representantes de los trabajadores que se ha adquirido a través del proceso electoral regulado en el Título II del Estatuto de los Trabajadores se extingue cuando desaparece la base objetiva sobre la que operó la elección».

Y Quinto: La suma de estos elementos, permite al TSJ de Cantabria a alcanzar la siguiente conclusión:

«la actora no fue elegida para el específico centro de trabajo en el que prestaba servicios y que fue objeto de transmisión, sino que el proceso electoral del que derivaba su mandato comprendió todos los centros de trabajo de la empresa. Por tanto, el ámbito de su representación no solo comprendía el del centro de trabajo en el que prestaba y continúa prestando servicios, sino el de varios otros centros que siguen perteneciendo a la empresa saliente. Por tanto, no existía una entidad económica dotada de autonomía, que sirviera de base objetiva para la constitución de la correspondiente institución representativa».

 

C. Valoración crítica

El contenido de esta sentencia se alinea con una consolidada línea doctrinal que, en esencia (por todas, STSJ Extremadura 21 de enero 2004, rec. 830/2003), entiende que

«el mantenimiento o la extinción del referido mandato representativo dependerá de la subsistencia o no, como entidad económica dotada de autonomía, de la unidad productiva utilizada en la empresa transferida como base objetiva para la constitución de la correspondiente institución representativa».

En términos similares, entre otras, SSTSJ Cataluña 16 de febrero 2015 (rec. 6932/2014); y Madrid 1 de octubre 2012 (rec. 5123/2011); y 29 de mayo 2009 (rec. 522/2009).

Sobre esta cuestión, el concepto de «autonomía» ex art. 44.5 ET es fundamental. En concreto, el citado precepto establece

«Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad».

Por su parte, el art. 6.1 de la Directiva 2001/23 establece:

«En la medida en que la empresa, el centro de actividad o una parte de éstos conserve su autonomía, el estatuto y la función de los representantes o de la representación de los trabajadores afectados por un traspaso subsistirán en los términos de las condiciones existentes antes de la fecha de traspaso según lo previsto por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas o por un acuerdo, siempre que se reúnan las condiciones necesarias para la formación de la representación de los trabajadores».

Y, sobre este contenido, es importante tener en cuenta, siguiendo con la STJUE 29 de junio 2010 (C-151/09), Federación de Servicios Públicos de la UGT, que el término «autonomía» ex art. 6.1 no es equivalente al de «identidad» del art. 1.1 de la misma Directiva. De modo que, la transmisión de una entidad económica que mantiene su «identidad» no implica que automáticamente conserve su «autonomía» en los términos del art. 6.1.

La cuestión es que el término «autonomía» no está descrito en la Directiva. Y, al respecto, el TJUE en la citada sentencia ha entendido que (apartados 43 a 46)

«Aplicado a una entidad económica, este término se refiere a las facultades, conferidas a los responsables de dicha entidad, de organizar de manera relativamente libre e independiente el trabajo dentro de la referida entidad desarrollando la actividad económica que le es propia y, más concretamente, las facultades de dar órdenes e instrucciones, distribuir tareas a los trabajadores subordinados pertenecientes a la entidad en cuestión y decidir sobre el empleo de los medios materiales puestos a su disposición, sin intervención directa de otras estructuras de organización del empresario (en lo sucesivo, «facultades organizativas»).

Por consiguiente, la autonomía en el sentido del artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 se conserva, en principio, cuando, con posterioridad a la transmisión, las facultades organizativas de los responsables de la entidad transmitida permanecen en esencia inalteradas, dentro de las estructuras de organización del cesionario, en comparación con la situación existente antes de la transmisión.

Así pues, en tal supuesto, el derecho de los trabajadores a ser representados debe ejercitarse, en principio, según los términos y en las condiciones existentes antes de la transmisión.

En cambio, en una situación en la que, tras la transmisión, los trabajadores dependen de responsables cuyas facultades organizativas han sido reducidas y ya no pueden calificarse de autónomas, los intereses de dichos trabajadores ya no son, por tanto, los mismos y, en consecuencia, los términos y las condiciones de su representación deben adaptarse a los cambios que se hayan producido. Como se desprende del artículo 6, apartado 1, párrafo cuarto, de la Directiva 2001/23, ésta es la razón por la que, en tal supuesto, el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por la transmisión debe limitarse únicamente al período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de la representación de los trabajadores».

A partir de esta conceptuación, y siguiendo con la exposición de las Conclusiones de la AG (6 de mayo 2010) a la citada STJUE 29 de junio 2010 (C-151/09), Federación de Servicios Públicos de la UGT, cabe establecer los siguientes escenarios: mantenimiento o no de la autonomía, por un lado; y expiración del mandato como consecuencia del traspaso, por otro:

1. Mantenimiento de la autonomía: como expone la AG, la regla general es la siguiente: siempre que la empresa conserve su autonomía, se mantiene el status quo, prolongándose la representación existente, siempre que no concurran las condiciones necesarias para una nueva representación (art. 6.1.1º).

En cambio, si concurren las citadas condiciones, se producirá una nueva representación alterándose el status quo (art. 6.1.2º). En tales casos, siguiendo con la AG, no se aplica la regla general porque

«los trabajadores afectados serán representados por los mandatarios de nueva designación, ya no es necesario mantener el estatuto y la función de sus anteriores representantes. Desaparece por tanto la exigencia de política social establecida en la primera parte [del precepto]».

2. No mantenimiento de la autonomía: En el caso de que empresa, el centro de actividad o una parte de éstos no conserve su autonomía (art. 6.1.4º),

«los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores transferidos que estuvieran representados antes de la transmisión sigan estando debidamente representados, durante el período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de los representantes»

3. Expiración del mandato: ahora bien, según el art. 6.2 de la Directiva,

«Si el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por un traspaso expirare como consecuencia de ese traspaso, los representantes continuarán beneficiándose de las medidas de protección previstas por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, o por la práctica de los Estados miembros».

 

Valoración final

A nivel interno, verificado el mantenimiento del ámbito electoral automáticamente se entiende que se ha conservado la autonomía.

No obstante, teniendo en cuenta la dimensión organizativa que le ha atribuido el TJUE al término «autonomía», creo que es cuestionable que pueda establecerse esta relación de causa-efecto o, cuanto menos, no me atrevería a proclamarla de forma generalizada y automática para todos los casos. O, dicho de otro modo, sin negar que la conservación del ámbito electoral pueda contribuir a evidenciar la preservación de la autonomía (aunque, quizás, no pueda proclamarse en todos los casos), creo que no puede descartarse que, en algunas situaciones, ésta puede salvaguardarse aunque aquél no se conserve. Debería procederse a un análisis de cada caso desde el estricto punto de vista organizativo (y no exclusivamente electoral).

Por otra parte, tengo mis dudas de que el marco normativo interno esté debidamente ajustado a los requerimientos de la Directiva (en términos similares, STSJ CyL\Burgos 15 de marzo 2012, rec. 106/2012). Es muy controvertido que nuestro marco normativo esté dando una respuesta adecuada a los casos de no mantenimiento de la autonomía y/o de expiración del mandato. Por consiguiente, también es cuestionable que las respuestas judiciales se ajusten a los dictados del Derecho comunitario.

A la luz de lo expuesto (salvo que esté equivocado en mi valoración) creo que, quizás, convendría someter las reglas vigentes al escrutinio del TJUE.