La STJUE 11 de julio 2018 (C-60/17), Somoza Hermo, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia, ha confirmado la aplicación de la Directiva 2001/23 a los supuestos de sucesión de plantilla ex convenio colectivo siempre que se trate de actividades intensivas en mano de obra (desmaterializadas) y se haya asumido una parte esencial de la plantilla del anterior contratista (un comentario aquí).
Pues bien, a nivel interno ya se han producido algunas reacciones judiciales haciéndose eco de esta importante doctrina. A la espera de la reacción del Tribunal Supremo (y a la eventual corrección de su doctrina), el propio TSJ de Galicia remitente, en la sentencia 26 de julio 2018 (rec. 2310/2016) ya ha dado respuesta al propio caso Somoza Hermo (sin olvidar que la STSJ Asturias 25 de julio 2018, rec. 1442/2017, también ha acudido a esta doctrina en un caso de jubilación parcial).
El objeto de esta entrada es sintetizar el contenido de esta importante sentencia, no sin antes recomendarles la lectura del comentario de esta sentencia efectuado por el Prof. Eduardo Rojo.
A. Detalles del caso y fundamentación
En concreto, recuérdese que en este caso se discute si la contratista entrante del servicio de seguridad es responsable o no de las deudas pendientes de la saliente, o bien, queda exonerada por así establecerlo el convenio colectivo (art. 14).
Así pues, siguiendo el criterio del TJUE, el TSJ de Galicia inicia su argumentación afirmando que, en este caso, ha existido una transmisión de una entidad económica y que
«el hecho de que la sucesión de plantilla venga impuesta por el convenio colectivo ‘no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica'».
Por consiguiente,
«desde que se da el traspaso, el cesionario se subroga en la posición del cedente respecto de todos los derechos y obligaciones del cedente existentes en ese momento, asumiendo obligatoriamente las deudas que aquel hubiera contraído con el trabajador; los Estados pueden reforzar tal garantía estableciendo que sean responsables solidarios cedente y cesionario respecto de las deudas anteriores, pero esta posibilidad, desde luego, no empece que el cesionario sea responsable siempre, se le añada o no legalmente la responsabilidad del cedente».
Y añade que tales previsiones se han traspuesto a nuestro Derecho interno a través del art. 44 ET y, además, se trata de una norma
«de derecho necesario cuando existe una transmisión de una entidad económica como es el caso de litis, y por tanto debe ser aplicado, en virtud del principio de jerarquía normativa, que en Derecho laboral se contiene en el art. 3 ET, desplazando la norma convencional en tanto que ésta ofrece un menor grado de protección a los trabajadores».
Por otra parte, recuérdese que el TSJ de Galicia también se planteaba (en la segunda cuestión) si, dado que la Directiva establece como dispositiva para los Estados la garantía reforzada de responsabilidad solidaria de cedente y cesionaria, podría considerarse, también, implícitamente como dispositiva para los interlocutores sociales o si, una vez que el Estado español había optado por tal mejora protectora, resultaba imperativa para la negociación colectiva.
En este sentido, el TJUE en la sentencia de julio de 2018 entendía que no era competente para resolver esta segunda cuestión porque, en la medida que el art. 44.3 ET establece una responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario y el convenio colectivo no, estima que esta cuestión implica valorar cuestiones de jerarquía de las normas en el Derecho interno.
Y, al respecto, el propio tribunal remitente admite que
«la pregunta (más allá de su redacción, quizás desafortunada) era en este caso meramente hipotética, en tanto que la responsabilidad del cedente ya se establecía en la norma convencional y a quien se exoneraba de responsabilidad era precisamente al obligado cesionario».
De modo que, por todo ello, el TSJ de Galicia confirma el criterio de la instancia y declara la responsabilidad solidaria de la contratista entrante por las deudas pendientes no prescritas de la saliente.
B. Valoración crítica
Creo que el criterio mantenido por el TSJ de Galicia es plenamente ajustado, especialmente, porque es claro que el contenido del Convenio Colectivo no puede contravenir los mandatos imperativos del art. 44 ET.
De hecho, el análisis de esta doctrina fue objeto de mi intervención en el «I Congreso de Derecho Laboral» del Il·lustre Col·legi de l’Advocacia de Barcelona el pasado 18 de octubre, con el siguiente título: «La subrogación de plantilla por convenio colectivo y el art. 44 ET: impacto interno de la doctrina del TJUE en el caso Somoza Hermo«.
Quiero aprovechar la oportunidad para agradecer públicamente a los organizadores, los compañeros Emma Gumbert Jordan (@egumbertj ) y Enrique García Echegoyen, su amable invitación y cálida acogida. Y también felicitarles por el extraordinario éxito del evento.
A grandes rasgos, el contenido de mi exposición se centró, en primer lugar, en exponer la disparidad interpretativa entre el criterio del TJUE y el mantenido recientemente por el TS (por todas, STS 7 de abril 2016, rec. 2269/2014 – extensamente aquí).
En segundo lugar, también traté de resaltar que, una vez confirmada la aplicación de la doctrina Temco a estos casos, y a la espera de la eventual reacción del Tribunal Supremo (y de la respuesta a la cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Canarias\Las Palmas – Auto 21 de enero 2018, rec. 661/2017 – ver aquí), deberían desprenderse los siguientes efectos/valoraciones:
Primero: la delimitación conceptual previa de si se trata de una actividad materializada o desmaterializada debería adquirir un papel relevante en cualquier supuesto subrogatorio (pues, delimita los requisitos exigibles para la aplicación del art. 44 ET).
Segundo: en las actividades desmaterializadas, las reglas subrogatorias previstas en el convenio colectivo son aplicables hasta que se ha asumido una parte esencial de la plantilla.
Tercero: la determinación de cuándo se ha asumido una parte esencial de la plantilla (en términos cuantitativos y/o cualitativos, así como su ámbito de cómputo) probablemente será un factor de notable conflicto interpretativo (y muy casuístico)
Cuarto: en el momento que se constate que se ha asumido una parte esencial de la plantilla, las reglas subrogatorias previstas en el convenio colectivo quedan «desactivadas» y se precipita la aplicación íntegra del art. 44 ET (pues no es una norma dispositiva, sino imperativa). Lo que implica (entre otros efectos):
1. La contratista entrante debe asumir el 100% de la plantilla de la contratista saliente aunque tales trabajadores no cumplan con los requisitos fijados en el convenio colectivo y al margen del cumplimiento de los requisitos formales que se establezcan entre las contratista entrante y la saliente.
2. Tales trabajadores no tienen derecho de oposición a la cesión.
3. Las cláusulas de exoneración de responsabilidad de la contratista saliente dejan de producir efectos (estableciéndose la responsabilidad solidaria con la entrante).
4. No puede limitarse la antigüedad de los trabajadores cedidos (en virtud de la doctrina «Unionen» – ver al respecto aquí – y la interna).
5. la aplicación íntegra del art. 44 ET implica (entre otros efectos del propio precepto) la sujeción a las reglas sobre la sucesión de los convenios colectivos (y el acervo doctrinal existente al respecto – interno y comunitario).
Quinto: la subrogación de plantilla prevista en convenios colectivos a través de la fórmula de la «cesión de contrato» tampoco debería quedar exonerada de la aplicación del art. 44 ET. Ni tampoco si se produce por decisión unilateral de la entrante (SSTJUE 20 de enero 2011, C-463/09, CLECE; y 29 de julio 2010,C-151/09, UGT-FSP) o por «dejadez» (STSJ Galicia 5 de mayo 2017, rec. 551/2017 – ver aquí).
Sexto: el contenido de ciertos artículos de la Ley de Contratos del Sector Público deben ser objeto de reinterpretación (extensamente aquí).
y, Séptimo: habrá que analizar si los interlocutores sociales de actividades desmaterializadas siguen incluyendo cláusulas subrogatorias en futuras negociaciones. A mi entender, a pesar de los efectos derivados de esta doctrina, creo que ambas partes siguen teniendo incentivos para mantenerlas.
Pueden acceder a mi presentación (Prezi) en este enlace, y a una versión en pdf de la misma aquí.
Nota: con posterioridad a la publicación de esta entrada se ha dado a conocer la STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2647/2016) aplicando la doctrina Somoza Hermo (y provocando la rectificación de la jurisprudencia). Un comentario aquí
