La determinación de la fecha de efectos de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad ha sido resuelta por la STS 11 de mayo 2018 (rec. 3012/2016), siguiendo el criterio de la doctrina jurisprudencial existente (entre otras, SSTS 13, 15, 16, 20 y 27 septiembre y 21 de diciembre 2016, rec. 3770/2015; rec. 3272/2015; rec. 1411/2015; rec. 3346/2015; rec. 1671/2015; y rec. 4225/2015).

En concreto, el Tribunal Supremo debe decidir si los efectos económicos de un recargo deben retrotraerse tres meses desde la fecha en que se produjo el reconocimiento del recargo por el INSS, o su solicitud por el interesado, o a iniciativa de la inspección de trabajo en su caso, aplicando la retroactividad establecida en el artículo 43.1 LGSS/1994 (hoy artículo 53.1 LGSS /2015) respecto de las prestaciones de Seguridad Social; o si, por el contrario, no es de aplicación al recargo de prestaciones el mencionado precepto y, en consecuencia, los efectos económicos del mismo quedan vinculados a los de las prestaciones causadas por la contingencia profesional.

En este sentido, el Alto Tribunal ha entendido, con buen criterio a mi entender, que los efectos económicos no quedan vinculados a los de las prestaciones causadas por la contingencia profesional, sino a la reatroactividad del art. 43 LGSS (hoy 53.1 LGSS).

Veamos los detalles del caso y la fundamentación
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A. Detalles del caso y recorrido judicial

Siguiendo la propia exposición de la sentencia objeto de comentario, los hechos más relevantes de este caso pueden sintetizarse del siguiente modo:

1) La STSJ Cataluña 3 de mayo 2016 (rec. 1893/2016) confirma la de instancia que desestimaba la demanda en impugnación de resolución de recargo formulada por la empresa Uralita SA;

2) El trabajador fallecido prestó servicios para la referida empresa como operario, hasta su fallecimiento ocurrido el 27 de enero de 2010;

3) Por sentencia de Juzgado de lo Social de Barcelona, de 7 de marzo de 2011, posterior al fallecimiento por tanto, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional;

4) Por Acta de la Inspección de Trabajo de 30/09/2010 se propuso la aplicación a la empresa Uralita la imposición del recargo del 50% en las prestaciones derivadas de la contingencia profesional referidas al trabajador fallecido;

5) Por resolución del INSS el 20/12/2010 se reconoció la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y se imponía a Uralita un recargo del 50% sobre las prestaciones;

6) Por resolución del INSS de 28/06/2013, se reconoció a la viuda del trabajador fallecido una pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, reconociéndosele en otra posterior de fecha 28/06/2013 la responsabilidad de la empresa Uralita en el pago de incremento del recargo de esa prestación en un 50%.

7) la Sentencia del TSJ de Cataluña al desestimar el recurso de suplicación de la empresa, confirmó los efectos económicos del recargo declarado en vía administrativa, que los atribuía desde que se reconoció la prestación, no desde los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del recargo

La empresa, disconforme con el criterio del TSJ de Cataluña interpone recurso de casación invocando dos motivos. En el primero referido a la fecha de efectos del recargo, se denuncia la infracción del art. 43, en relación con el art. 123 LGSS, ofreciendo de contraste la STSJ Castilla y León\Valladolid 2 de diciembre de 2013 (rec. 1528/2013). Para el segundo, en aras a alcanzar una reducción del porcentaje de recargo desde el 50% al 30%, denuncia la infracción de los arts. 123 y 127 LGSS y se propone como sentencia de contraste la dictada por STSJ Cataluña 8 de enero 2016 (rec. 5967/2015).

Descartado este segundo motivo, porque la sentencia aportada no resulta idónea, el Alto Tribunal aborda el primero de ellos. En este sentido, es importante tener en cuenta que la sentencia referencial considera, en interpretación del mismo precepto (art. 43.1 LGSS/1995), que los efectos del recargo no pueden imponerse con una retroactividad superior a esos tres meses desde que se solicitó el propio recargo.

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B. Fundamentación

Los motivos para confirmar el criterio de la sentencia de contraste son los siguientes:

Primero: El art. 43.1 LGSS (al igual que el actual art. 53.1) es aplicable al recargo de prestaciones porque la propia jurisprudencia ha reconocido su indudable carácter prestacional (sin negar que se trata de una institución compleja porque también contiene elementos sancionatorios e indemnizatorios – STS de 23 de marzo 2015, rec. 2057/2014 – un comentario al respecto aquí).

Segundo: La jurisprudencia ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna (entre otras y a propósito del plazo de prescripción aplicable, STS 19 de julio 2013, rec. 2730/2012).

Tercero: La combinación de estos elementos lleva al TS a concluir que

«el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base».

y Cuarto: No obstante, a pesar de lo apuntado, advierte que

«en determinados supuestos, cuando no conste solicitud el beneficiario, pueda entenderse por tal ‘solicitud’ la previa actuación administrativa promotora del recargo».

Y esto es lo que, precisamente, sucede en este caso, pues,

«no existe petición o solicitud alguna de la viuda del trabajador fallecido, sino que consta la actuación de la Inspección de Trabajo, que en Acta de 30/09/2010 propuso la aplicación a la empresa Uralita S.A. del recargo en todas las prestaciones de Seguridad Social que se abonaran como consecuencia de la enfermedad profesional, en un 50%, lo que motivó que por Resolución del INSS de 20/12/2010 se tomara la decisión de imponer tal recargo, tal y como se describe en los hechos probados de la sentencia de instancia».

Y, en este sentido, entiende que debe darse a la primera de las actuaciones inspectoras (la llevada a cabo el 30/09/2010) el valor equivalente a la solicitud de la interesada – su esposo ya había fallecido con anterioridad al 27/01/2010 – y, por tanto, retrotraer los efectos del recargo del 50% en la prestación de viudedad a los tres meses anteriores a esa fecha – esto es, desde el 30/06/2010 (sin que sea posible acoger otra fecha anterior, pues, no hay evidencia alguna de los hechos que permita extraer que hubo una solicitud anterior del propio trabajador fallecido o que existiera un reconocimiento de incapacidad y de recargo de las prestaciones que fuera anterior a la fecha indicada).

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B. Valoración crítica

A mi entender, asumiendo la naturaleza prestacional del recargo (a partir de su compleja configuración – recuérdese que con anterioridad había mantenido su preeminencia punitiva – extensamente en esta entrada), el criterio del TS me parece razonable y ajustado.