El art. 5 de la Directiva 2001/23, en casos de procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo, permite, salvo disposición en contrario, una modalización de algunos de sus efectos previstos en los arts. 3 y 4 (al respecto, extensamente, en estas entradas).
No obstante, conviene advertir que, recientemente, el TJUE ha dictaminado que, en el marco de la legislación holandesa, no es posible esta modalización si el traspaso de empresa se produce tras una declaración de quiebra en el contexto de un pre-pack preparado con anterioridad a la declaración de quiebra y ejecutado inmediatamente después de ésta (sentencia 22 de junio 2017, C-126/16, Caso Federatie Nederlandse Vakvereniging – un exhaustivo comentario en el blog del Prof. Eduardo Rojo).
A la luz de este marco, uno de los aspectos más controvertidos es determinar hasta qué punto el Legislador interno ha modalizado este contenido y, por consiguiente, en qué medida el art. 44 ET (y, por ende, la Directiva 2001/23) es aplicable a las ventas de unidades productivas en el marco de un concurso.
Algunos Tribunales internos niegan que haya disposición española en sentido contrario a la previsión del art. 5.1 de la Directiva 2001/23 (entre otras, SSTSJ Cataluña 19, 23, 25 y 29 de febrero 2016, rec. 1135/2015; rec. 1216/2016; rec. 219/2016; y rec. 6944/2015).
En contra de este planteamiento, a mi entender, la clave se encuentra en la remisión del art. 57 ET (anterior 57.bis RD Legislativo 1/1995) a la Ley Concursal y, en particular, a la presencia del término “especialidades” en este precepto. Entender que este artículo se remite a la LC con una total “exclusión” de la normativa laboral, resulta particularmente difícil de defender (pues, al emplear esta palabra se presupone la existencia de un régimen “general”).
En definitiva, con la redacción actual, parece que lo más razonable es que en estos casos el juego de la LC queda limitado a lo específicamente contenido en la misma, debiéndose acudir al ET para todo lo demás.
En este sentido se ha pronunciado, en la doctrina judicial, entre otras, las SSTSJ Cantabria 4 de junio 2015 (rec. 300/2015); y Castilla y León\Burgos 22 de diciembre 2016 (rec. 662/2016); 6 de abril y 23 de marzo 2017 (rec. 116/2017; y rec. 131/2017); y 31 de mayo 2017 (rec. 340/2017); y \Valladolid 18 de julio 2016 (rec. 742/2016); y 30 de junio 2017 (rec. 408/2017).
En paralelo, también se están planteando algunas controversias en lo relativo a la extensión de la exoneración prevista en el art. 149.4 LC. Mientras que algunos Tribunales (con buen criterio a mi modo de ver) abogan por limitarla a lo cubierto por el FOGASA ex art. 33 ET y no para el resto de responsabilidades; otros, lo están extendiendo más allá.
En concreto, son partidarios de la primera opción los siguientes pronunciamientos: entre otras, SSTSJ\Valladolid 4 de junio y 18 de julio 2016 (rec. 666/2014; y rec. 742/2016); y 30 de junio 2017 (rec. 408/2017); \Burgos 31 de mayo 2017 (rec. 340/2017).
En contra: SSTSJ Castilla y León\Valladolid 7 de diciembre 2016 (rec. 1404/2016); \Burgos 19 de mayo 2016 (rec. 253/2016); y Cataluña 17 de mayo 2016 (rec. 490/2016).
Pues bien, las SSTSJ Andalucía\Sevilla 22 de junio 2017 (rec. 2581/2016); Cataluña 18 de octubre 2017 (rec. 4177/2017); y Galicia 16 de junio 2017 (rec. 325/2017) se han sumado a esta controversia interpretativa, manteniendo, en esencia, dos ideas que comparto:
– primera, la remisión a la Legislación concursal del art. 57 ET no es “excluyente”; y,
– segunda, la exoneración del art. 149.4 LC debe circunscribirse a lo cubierto por el FOGASA de acuerdo con el contenido del art. 33 ET.
Veamos, brevemente, los aspectos más relevantes de sus fundamentaciones
A. STSJ Andalucía\Sevilla 22 de junio 2017 (rec. 2581/2016)
En concreto, la STSJ Andalucía\Sevilla 22 de junio 2017 (rec. 2581/2016) entiende que “ni el plan de liquidación ni después el juez del concurso al aprobarlo o modificarlo, pueden obviar la existencia de la sucesión de empresa ni las consecuencias que el art. 44 ET le anuda”, con la salvedad de lo previsto en el art. 149.4 LC.
Y, en relación a este precepto, añade que el art. 149.4 LC
“no excluye de forma absoluta la responsabilidad solidaria del cesionario pues la misma se mantendrá, al menos sobre las partidas no cubiertas por la protección que dispensa el FOGASA, tanto de aquellas que no son objeto de su tutela, como de la parte de aquellas que siéndolo, excede de su garantía, porque el legislador se limita a no reclamar del cesionario las cuantías en las que se subrogó el FOGASA”.
Y, a su vez, también sostiene que el contenido del art. 149.4 LC no se refiere a
“una exoneración parcial del efecto de subrogación que prevé el art. 44.1 ET en el contenido de los contratos de trabajo, sino que lo que limita el precepto es la responsabilidad solidaria que el art. 44.3 ET impone al cesionario respecto a las obligaciones salariales íntegras anteriores a la transmisión”.
Enfoque que complementa afirmando que dicha responsabilidad quede efectivamente reducida, el juez del concurso debe, por un lado, exonerarle expresamente de la deuda laboral en la parte que queda cubierta por el FOGASA ex art. 33 ET; y, por otro lado, también debe dejar sin efecto lo dispuesto en el art. 33.4 ET y el art. 2.cuatro del RD 505/1985, que legitima al FOGASA para reclamar al adquirente el reembolso de las cantidades satisfechas a los trabajadores en concepto de salarios e indemnizaciones. De modo que en tal situación el FOGASA pasaría de responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos (art. 33.3 ET) a responsable directo, realizando un pago a fondo perdido, quedando fuera de la lista de acreedores.
B. STSJ Cataluña 18 de octubre 2017 (rec. 4177/2017)
De hecho, el criterio del TSJ de Andalucía ha sido confirmado por la STSJ Cataluña 18 de octubre 2017 (rec. 4177/2017) – que también se hace eco de la STSJ Galicia 16 de junio 2017 (rec. 325/2017). En síntesis, ratificando el criterio de la SJ/2 Terrassa 18 de abril 2017, me gustaría destacar dos apartados de su extensa fundamentación:
Primero: «En consecuencia, de este precepto [art. 149.4 LC] se extrae que el juez del concurso, en el momento de autorizar la operación de venta de una UP [Unidad Productiva] únicamente puede referirse a la no subrogación del FOGASA en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la alienación que haya asumido aquel, de conformidad con el artículo 33 ET . En cambio, el juez del concurso no puede intervenir en la fijación del resto de las consecuencias de la enajenación y, en concreto, de los efectos de la sucesión de empresa puesto que el artículo 149.4 LC no le faculta para ello. Por lo tanto, los efectos de la sucesión de empresa producida como consecuencia de la venta de activos previstos en el artículo 149.1 LC tienen que ser necesariamente los previstos en el artículo 149.4 LC , incluida, si procede, la no subrogación respecto exclusivamente, se insiste, del FOGASA, sin perjuicio de que la empresa adjudicataria tenga que hacer frente al pago del resto de retribuciones salariales o extrasalariales e, incluso, indemnizatorias, más allá de los máximos legales a cargo de dicha entidad».
Segundo: «con la redacción dada por el RDL 11/2014 (de aplicación a partir del 07/09/2014), y la posterior dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo (vigente desde el 27/05/2015), si concurren los requisitos del artículo 44 ET no es posible eludir su aplicación, por imperativo de los apartados tercero y cuarto del artículo 146 bis LC . Por tanto, la única especialidad concursal será la limitación de la responsabilidad patrimonial en los términos del artículo 149 LC . Esto es, el instituto de la sucesión de empresa será aplicable a los supuestos de ventas de UP en sede concursal, cuando concurran los requisitos legales del artículo 44 ET . Cuando la sucesión de empresa acontece en sede concursal, el adquirente (cesionario) también responde por los créditos laborales que el concursado (cedente) tuviera pendientes con una especialidad: la norma da una facultad moduladora al juez del concurso para aminorar esa responsabilidad (art. 149.4 LC)».
Y, concluyendo, afirma:
«Por tanto, insistimos que debe estarse en la actualidad al propio tenor literal de la LC, cuyo artículo 149.4 establece que en la enajenación de unidad productiva ‘se considerará, a efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa’. En definitiva, el cambio normativo parece comportar una expresa remisión, en aras a dirimir sobre la existencia de sucesión empresarial, a la normativa laboral, ex artículo 44 del ET».
C. STSJ Galicia 16 de junio 2017 (rec. 325/2017)
Respecto, del contenido de la STSJ Galicia 16 de junio 2017 (rec. 325/2017), exponiendo un razonamiento similar a los anteriores, me gustaría destacar que, tras hacer referencia al art. 149.4 LC, concluye que
Primero: «solo quedan exceptuados los supuestos en que se trate de salarios e indemnizaciones de los trabajadores asumidos por el Fogasa»; y
Segundo: «tampoco se infringe lo dispuesto en la Directiva 2001/23/CE, sobre aproximación de las Legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresa o centros de actividad, pues en dicha disposición se contemplan determinados mínimos que son imperativos, pero no se afecta a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar un régimen más favorable para los trabajadores, es decir, la Directiva no impide o prohíbe que la normativa de los Estados miembros permita la transferencia de las cargas a que nos referimos al cesionario en casos como el presente, a lo que cabe añadir que, en orden a la pretendida vulneración del artículo 44 del ET , la cuestión relativa a la responsabilidad de la entidad adquirente o cesionaria en lo atinente a las obligaciones laborales pendientes con trabajadores de la mercantil cedente ha sido reiterada en abundante doctrina jurisprudencial»,
D. Valoración final
Pese a compartir el criterio defendido por la sede de Sevilla del TSJ de Andalucía, y los TSJ de Cataluña y Galicia es claro que esta disparidad interpretativa merece una unificación de doctrina.
Permaneceremos expectantes a la evolución de esta controversia.
Puede accederse a un estudio detallado de esta cuestión en el trabajo publicado en la Revista de Trabajo y Seguridad Social – CEF, núm. 417, con el título: «Concurso y límites a la exoneración de responsabilidad en venta de unidad productiva»
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Tras la entrada en vigor de la nueva ley concursal de 2022, incluso desde la aprobación del TRLC dos años antes, los jueces mercantiles están haciendo lo que les da la gana a la hora de fijar el denominado «perímetro» de la unidad productiva, de tal forma que las empresas adquirentes pueden permitirse el lujo de subrogar solo a los trabajadores que les interesa (los más baratos) y dejar literalmente tirados a los demás, que de la noche a la mañana ven cómo, al quedar «atados» a la empresa concursada, declarada en quiebra, no tienen más derecho que irse al paro y a cobrar las míseras indemnizaciones que marca el Fogasa. Para colmo, las empresas adquirentes parecen tener vía libre para, una vez hecha la transmisión, realizar nuevos contratos. Sé de lo que hablo, porque lo acabo de sufrir en primera persona. Una puñetera vergüenza.