La reversión de servicios públicos es un proceso complejo y plantea no pocos problemas aplicativos e interpretativos (abordados en diversas entradas de este blog).

La doctrina del TS en estos casos y, en particular, en la reasunción de servicios de restauración ha experimentado una evolución – si se me permite la expresión – «oscilante». Veámosla, brevemente:

Algunos pronunciamientos no identifican la reversión de servicios con una subrogación de empresa:

– STS 21 de abril 2015 (rec. 91/2014) –  cafetería de la Intervención General del Estado;

– STS 19 de mayo 2015 (rec. 358/2014) – servicio de restauración en el Palacio de Congresos de Madrid.

En estos casos, tratándose de actividades materializadas y asumiendo que la reasunción también conlleva la recuperación de los bienes de la concesión, a la luz de la doctrina del TJUE en el caso Abler, parece que hubiera podido defenderse lo contrario, a pesar de que no se hubiera continuado con la actividad (elemento, recuérdese, que no es determinante para excluir la aplicación del art. 44 ET, pues, si se exigiera en todo caso podría inducir a comportamientos fraudulentos).

En cambio, la STS 12 de julio 2016 (rec. 349/2015), caso Liceo, relativa a la recuperación del servicio de restauración de un comedor escolar, el Alto Tribunal ha seguido un criterio ajustado, pues, la comida se hacía en las instalaciones de la contratista (una cocina central) y, por lo tanto, al finalizar la contrata no se producía una transmisión de elementos objetivos a la principal. De modo que, tratándose de una actividad desmaterializada (esto es, intensiva en mano de obra), si no se ha producido una asunción de una parte esencial de la plantilla (porque el convenio colectivo no lo exigía o la principal no lo ha decidido), no existen elementos para entender que se aplica el art. 44 ET.

Las SSTS 9 de diciembre 2016 (rec. 1674/2015); y (2) 26 de enero 2017 (rec. 3847/2015 y 2982/2015), caso IES “Universidad Laboral”, el Alto Tribunal ha seguido un planteamiento particularmente controvertido.

Especialmente porque, a diferencia del caso Liceo, sí que se produce una devolución por parte de la contratista saliente de los elementos objetivos, de modo que no puede entenderse que nos encontremos ante una actividad desmaterializada. De modo que, de nuevo, a la luz de la doctrina Abler, parece que hubiera tenido que determinarse que el art. 44 ET era aplicable a estos casos de reversión. En cambio, en la resolución de diciembre de 2016, el Alto Tribunal recurre a la doctrina del caso Liceo (cuando se trata de fenómenos subrogatorios dispares) y en las otras dos sentencias desestima el recurso por falta de contradicción, afirmando que no se ha producido transmisión de elemento objetivo alguno (pese a que la propia sentencia enumera todos los bienes que han sido recuperados por el centro escolar y que posibilitan la continuidad del servicio sin solución de continuidad).

Un análisis pormenorizado de todos estos supuestos puede encontrarse en las entradas siguientes: aquí y aquí.

Pues bien, el último episodio de esta evolución jurisprudencial, hasta la fecha, lo encontramos en la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 2612/2016) sobre la reasunción por el Ministerio de Defensa del servicio de cocina y restauración que había sido externalizado a una empresa.

Vaya por delante que, se trata de un pronunciamiento cuyo fallo comparto y, además, creo que se ajusta a la doctrina mantenida por el TJUE, sentando unas bases argumentativas sólidas de cara a casos futuros.

Es importante tener en cuenta que el supuesto de hecho es distinto al del caso Liceo expuesto, pues, se trata de una actividad materializada (y en aquél – recuérdese – era desmaterializada). Por otra parte, aunque comparte con los casos del IES “Universidad Laboral” su carácter materializado, se aparta de éstos porque estima (ajustadamente a mi entender) que el art. 44 ET es aplicable.

Hecha esta larga presentación, veamos, a continuación, brevemente los detalles del caso y de la fundamentación (que, por cierto, cuenta con un Voto Particular), no sin antes agradecer al abogado Salvador Navarro Martín el amable gesto de enviarme el texto de la sentencia. Muchas gracias!

1. Detalles del caso

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ha de hacerse cargo el Ministerio de Defensa de la trabajadora que prestaba servicios como cocinera en la contrata suscrita por aquél con una empresa de servicios, tras la finalización de la misma y la reasunción del servicio por la Administración Pública con su propio personal.

1) La actora, prestó servicios para UCALSA SA, con categoría de cocinera, en el centro de trabajo en la base militar Cid Campeador (Burgos). Dicha empresa resultó adjudicataria, del servicio de restauración colectiva en las unidades, centros u organismos del Ejército de Tierra en la provincia de Burgos.

2) El Ministerio de Defensa aportó las instalaciones correspondientes (cocina y comedores), así como todos los aparatos, maquinaria, utensilios y menaje para el desarrollo de la actividad.

3) a finales de diciembre de 2015 la empresa adjudicataria cesó en el servicio, que pasó a ser realizado por el Ministerio de Defensa, el cual ha venido actuando, desde el 1 de enero de 2016, en las mismas instalaciones, con los mismos proveedores, materiales utensilios y enseres y semejantes menús y horarios que la anterior adjudicataria, siendo el personal militar quien realiza los servicios de cocina y limpieza, a los que se unen dos trabajadores por cuenta ajena.

4) Ucalsa comunicó a la parte actora que a finales de diciembre de 2015 se produciría la sustitución de la persona del empleador, que pasaría ser el Ministerio de Defensa, el cual se subrogaría en todos los derechos y obligaciones derivados de su contrato de trabajo en los términos establecidos en el artículo 44 ET , procediendo a dar de baja en SS en dicha fecha a la demandante.

5) Por parte del Ministerio de Defensa no se ha hecho efectiva la subrogación ni se ha contratado a la actora.

6) La misma comunicación se ha entregado a otras 20 trabajadoras, respecto a las que tampoco se ha hecho efectiva la subrogación.

En la instancia y en suplicación (STSJ CyL\Burgos 2 de junio de 2016, rec. 293/2016) se declaró el despido improcedente, condenando al Ministerio de Defensa a las consecuencias legales de tal declaración y absolviendo a Ucalsa. El Ministerio, disconforme, planteó un recurso de casación, aportando como sentencia de contraste la STSJ CLM 8 de octubre 2015 (rec. 878/2015) relativa al IES “Universidad Laboral”, anteriormente expuesto.

El TS entiende que se supera el juicio de contradicción porque, en las dos sentencias comparadas, a la finalización de la contrata, las respectivas administraciones se hicieron cargo de los servicios con su propio personal y recibieron de la contratista todos los equipos mobiliarios, menaje y demás elementos que en la misma se encontraban y que fueron puestos a disposición de la contratista en su día. Ambas sentencias comparadas consideran que en el desarrollo del servicio se revela esencial la aportación de medios patrimoniales y que la actividad contratada no descansa fundamentalmente en la mano de obra.

Veamos, los detalles de la fundamentación

2. Fundamentación del caso

La argumentación del TS para confirmar el criterio de suplicación es el siguiente:

Primero: El hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa (afirmación que sustenta en la propia doctrina del TS – sentencias 6 de febrero 1997, rec. 1886/1996; y 16 de junio 2016, rec. 2390/2014 – y del TJUE – asunto CLECE).

Segundo: el hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 ET (STS 30 de mayo 2011, rec. 2192/2010).

Tercero: hasta la fecha el TS no ha tenido que pronunciarse de manera frontal sobre supuestos en los que la reasunción por parte de la administración del servicio externalizado se ha llevado a cabo con la recuperación, conjunta, de los elementos productivos y de las infraestructuras que previamente habían sido puestas a disposición de la contratista por la propia administración (y argumenta – de forma controvertida a mi entender – que los casos del IES “Universidad Laboral” no se daba esta circunstancia).

Y en relación al caso Liceo anteriormente expuesto, afirma (de forma ajustada) que su doctrina no es aplicable al caso enjuiciado (porque se trataba de una actividad que descansaba esencialmente en la mano de obra – y, por tanto, era desmaterializada – y en este es clara materializada).

Cuarto: el dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva (y para ello se hace eco de la doctrina del TJUE en el caso Adif o Aira Pascual).

Y añade, para el TJUE no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva.

y, Quinto (concluyendo): estamos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos, y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata.

Junto al elemento subjetivo -resulta evidente que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado-, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa.

De modo que desestima el recurso, confirmando el criterio mantenido en suplicación (y que coincidía con el de la instancia)

3. Valoración crítica

Como ya he avanzado, comparto plenamente la argumentación de la sentencia y creo que se alinea plenamente con la línea interpretativa del TJUE.

A mi entender, la argumentación esgrimida en este pronunciamiento para desmarcarse del criterio mantenido en las sentencias del caso IES “Universidad Laboral” es (en mi modesta opinión) discutible. No obstante, creo que era necesario «romper» con esta doctrina precedente para adecuarse al criterio comunitario (recientemente confirmada por la STJUE 19 de octubre 2017, C‑200/16, asunto Securitas – un comentario al respecto en el blog del Prof. Eduardo Rojo). De modo que celebro que se haya producido.

La crítica que contiene el VP al criterio mayoritario basada en la necesidad de aplicar la doctrina del caso Liceo a este supuesto no la comparto porque, como ya he apuntado, media una diferencia sustancia entre los requisitos exigibles en sucesiones materializadas (este supuesto y el del IES “Universidad Laboral”) y desmaterializadas (caso Liceo). Criterio que, de forma ajustada también se aplica en la STS 26 de septiembre 2017 (rec. 3533/2015), relativa a la reversión por parte de ADIF del servicio de información, atención al cliente y servicios auxiliares en la estación de Atocha de Madrid, pues, se trata de una actividad desmaterializada (ver al respecto en esta entrada).

Un aspecto, a mi entender, relevante y que no aborda la fundamentación de la sentencia es el argumento del Abogado del Estado sobre la posible incidencia del art. 301.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y que, recuérdese, establece que

«A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante».

Como he tenido oportunidad de exponer en otras ocasiones, a mi entender, si concurren los elementos objetivos y subjetivos, este artículo no puede impedir la aplicación de la Directiva 2001/23 y, por consiguiente, que los trabajadores se «integren» (consoliden) en el organismo o entidad contratante. De hecho, la reciente STJUE 19 de octubre 2017 (C‑200/16), asunto Securitas, podría estar confirmando la falta de validez de las disposiciones contrarias a la integración de trabajadores en estos caso (extremo que, en breve, me gustaría abordar con mayor detalle en este blog).

A su vez, como también he apuntado en otra ocasión, la DA 26ª de la LGP’17 ha dejando en el «limbo jurídico» la naturaleza jurídica de la relación contractual de estos trabajadores y será interesante ver cómo resuelven este aspecto los tribunales (o – mucho mejor – el Legislador).

Al margen de esta cuestión, y para concluir, puede afirmarse que la fundamentación de esta sentencia es particularmente relevante y tiene una afectación que, obviamente, excede de los supuestos de reversión de los servicios de restauración en las Administraciones. Por otra parte, es de esperar que este pronunciamiento contribuya a alinear los criterios internos con las directrices del TJUE.