En una entrada reciente he podido exponer una breve valoración a la propuesta de reforma del art. 42 ET. En ella, indicaba algunos conflictos asociados a las contratas. En esta entrada me gustaría centrarme en las cesiones ilegales y la autonomía técnica de la contrata.

En nuestro ordenamiento, como se sabe, no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que – con carácter general – la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (por todas, SSTS 27 de octubre 1994, rec. 3724/1993; 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001; y 4 de marzo 2008, rec. 1310/2007).

No obstante, la proliferación de la descentralización productiva ha dificultado la distinción entre una («verdadera») contrata y una cesión ilegal de mano de obra.

Al respecto la STS 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014) – que recoge el criterio de la STS 19 de junio 2012 (rec. 2200/2011) – afirma que

«la contrata, (…), se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita».

O, como expone la STSJ Galicia 4 febrero 2016 (rec. 5102/2015)

«Lo característico del negocio de la contrata es que el empresario contratista que asume el encargo debe aportar para su ejecución una organización empresarial, en la que se insertan unas prestaciones laborales, y éstas tienen un carácter meramente instrumental para la obtención del resultado final. Con la contrata no se trata de satisfacer directamente una necesidad de mano de obra, sino de atender requerimientos productivos, que exigen no sólo mano de obra externa sino también una gestión empresarial en sentido amplio, es decir, una actividad ejecutada con medios propios, y organizada, dirigida y coordinada por el empresario contratista».

En definitiva, debe destacarse

«la relevancia de la actuación empresarial en el marco de la contrata como factor esencial para la calificación de la situación resultante, de manera que, en definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio».

Esta situación provoca que la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos resulte particularmente compleja, exigiendo

«un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita (art. 42 ET) y una cesión ilegal de trabajadores» (STSJ Madrid 11 julio 2016, rec. 430/2016).

Esto es,

«para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas»» (STS 30 de mayo 2002, rec. 1945/2001).

Y, más recientemente, las SSTS 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) y 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014) han afirmado que

«la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica».

 

1. Criterios de valoración para identificar al empresario efectivo

En este sentido, como se sabe, la jurisprudencia (superando la concepción tradicional del «marchandage») ha establecido que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista (STS 19 de enero 1994, rec. 3400/1992).

De este modo, se ha afirmado que

– «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» (STS 12 de diciembre 1997, rec. 3153/1996); y también,

– «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» (SSTS 17 de julio 1993, rec. 1712/1992; 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001).

En síntesis, pues, se ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador que llevan a determinar el «empresario efectivo» (SSTS 19 de enero 1994, rec. 3400/1992; 16 de junio 2003, rec. 3054/2001; y 14 de marzo 2006, rec. 66/2005):

– justificación o autonomía técnica de la contrata;
– la autonomía de su objeto;
– la aportación de medios de producción propios; y
– la realidad empresarial del contratista manifestada a través de datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc.

 

2. La reforma de 2006 y la autonomía técnica de la contrata

El Legislador con la reforma de la Ley 43/2006 positivizó estos criterios a través de una serie de presunciones legales (apartado 2º del art. 43 ET):

– que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria;
– que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable;
– que la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad;
– que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

No obstante, repárese que, a diferencia de las aproximaciones de la doctrina casacional, con la nueva redacción del art. 43 ET operada por la Ley 43/2006 no se incluyó de forma expresa la justificación/autonomía técnica de la contrata.

En cualquier caso, esta «omisión legal» no ha impedido que la jurisprudencia (STS 19 de junio de 2012, rec. 2200/2011) y la doctrina judicial (entre otras muchas, STSJ Cataluña 8 de julio 2016, rec. 2706/2016) hayan recurrido a la misma con posterioridad.

En todo caso, qué debe entenderse por «autonomía técnica de la contrata» no está descrito de forma precisa y los tribunales se refieren a ella de formas diversas.

Por este motivo, creo que puede ser útil tratar de proponer una definición/delimitación a partir de los «testimonios judiciales» que la han abordado (entre muchos otros, STS 3 de octubre 2005, rec. 3911/2004; y las SSTSJ Cataluña 8 de julio 2016, rec. 2706/2016; Galicia 5 de mayo 2016, rec. 546/2016; Comunidad Valenciana 18 de abril 2012, rec. 464/2012; Andalucía\Sevilla 10 de junio 2003, rec. 3707/2002; y Madrid 26 de mayo 2003, rec. 1935/2003).

En definitiva, a continuación trataré de proponer una aproximación «refundida»:

La justificación técnica de la contrata está referida a la autonomía de su objeto. Por consiguiente, se trata de valorar si la actividad realizada por la empresa auxiliar es diferente de la de la empresa principal o por el contrario, si la contrata se agota en el mero suministro de mano de obra (y, al respecto, se entiende que debe examinarse de qué forma se aportan los útiles e instrumentos para el trabajo).

Desde este punto de vista, por tanto, estaría referida a una actividad específica, sucesiva e independiente que se desarrolla dentro del proceso productivo normal de la principal, en forma autónoma especializada, aportando su experiencia y organización, de modo que el contratista corre con el riesgo y ventura del negocio.

No obstante, como se apuntará a continuación, la autonomía técnica podría resultar de difícil precisión cuando (en el marco de la distinción entre el poder de gestión empresarial mediato e inmediato) concurre una «subordinación técnica» por parte de la principal.

Y, en paralelo, el concepto de «propia actividad» propio del art. 42 ET (vinculado, como se sabe, a la teoría del ciclo productivo) también puede dificultar notablemente esta delimitación.

 

3. Autonomía técnica vs. subordinación técnica

Un sector de la doctrina judicial (particularmente, el TSJ Galicia – por todas, sentencias 4 de febrero 2016, rec. 5102/2015 ; y 5 de junio 2014, rec. 898/2014) ha señalado que debe distinguirse, entre «gestión empresarial mediata» (o poder empresarial de carácter mediato) y «gestión empresarial inmediata» (o poder empresarial de carácter inmediato).

Esta última, según esta doctrina, es la que se refiere a las potestades empresariales necesarias para la gestión diaria de la actividad (tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones concretas sobre el cumplimiento de las obligaciones e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales). Y, la misma no determina por sí sola la presencia de cesión ilegal, sino que habrá de atenderse a la «gestión empresarial mediata», en donde se enmarca, tanto el poder disciplinario del empresario, u otros determinantes como la concesión de vacaciones y permisos, prevención de riesgos, etc.

Desde este punto de vista, la existencia de una «subordinación técnica», se enmarcaría en el ámbito de la gestión inmediata, de modo que no sería sinónimo de falta de autonomía técnica:

«Se trata exclusivamente de lo que hemos denominado en ocasiones una subordinación técnica, esto es, que existe una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante. Dichas instrucciones o normas de carácter técnico en modo alguno podrían ser dictadas por la contratista, pues es notorio que la producción de la principal (perteneciente al grupo INDITEX) y en concreto la actividad ahora subcontratada se distribuye en multitud de talleres como el de autos, pero el producto debe ser el mismo una vez puesto en las tiendas, lo que exige una labor de control exquisita sobre el producto final, lo que en definitiva justifica el control regular de STEAR SA. Pero una vez que ese poder de control se ejercía, era la empresa TALLER DE CONFECCIONES A PONTE SLU, la encargada de seguir las especificaciones y condiciones exigidas por la principal, dando instrucciones concretas a sus trabajadores, y disponiendo de un propio margen de actuación a la hora de organizar el trabajo entre su plantilla, de modo que ninguna de esas instrucciones contiene indicaciones u órdenes dirigidas al actor sobre cuestiones referidas a horario, jornada, turnos o vacaciones (STSJ Galicia 4 de febrero 2016, rec. 5102/2015).

 

4. Algunos ejemplos:

Con el objeto de ilustrar lo expuesto hasta este momento, a continuación expondré algunos ejemplos en los que no concurre la autonomía técnica:

– prestación de servicios, de apoyo en las labores de información y atención al público (…), y que se ejecutan en el marco de la empresa principal, la CAM, en el desarrollo de una contrata de dudosa justificación técnica, habida cuenta de que se llevan a cabo junto a otra trabajadora de la principal, y bajo la dirección asimismo de una empleada de la CAM – la letrada del Consejo Arbitral de Alquiler -, en los locales de esta última y empleando sus medios técnicos y materiales, no siendo relevante a estos efectos, como circunstancias que desvirtúen dichos indicios, el control formal de ausencias y permisos por parte de quien figura como su empleador, o de que sean también a su cargo las acciones emprendidas en materia de salud laboral, pues lo realmente trascendente, en aplicación de la citada doctrina, es determinar quién asume la condición del auténtico empresario, y este es, conforme a lo ya dicho, la CAM (STSJ Madrid 11 julio 2016, rec. 430/2016).

– en el presente caso no consta (…) ni el objeto de la contrata interempresarial, ni qué eran las funciones ejercidas por la comisionista: únicamente es apreciable que el actor prestaba servicios en misión para la recurrente. Y este punto no puede Sala dejar de constatar que tanto la principal como la contratada tienen en su nombre comercial la expresión «outsourcing». A la vez, es pacífico (…) que el demandante prestaba servicios en las dependencias de la recurrente, usando los ordenadores de esta» (STSJ Cataluña 8 de julio 2016, rec. 2706/2016).

-concurren las notas que caracterizan dicha figura de la cesión ilegal, esencialmente el desarrollo del vínculo laboral bajo las directrices y organización de ADIF, en cuya sede y con medios sustancialmente proporcionados por ésta, desempeña la trabajadora su trabajo. Se aúna la circunstancia de que la modificación horaria que teóricamente sucedió en 2014 provocó que en el tiempo de trabajo que tenía que desarrollar en INECO, ninguna función le fue atribuida, como destacó el Informe de la Inspección de Trabajo -«sin ocupación efectiva» y «no existe cometido en dichas oficinas relacionado con el contrato de Asistencia Técnica suscrito con Adif por lo que la trabajadora no tiene encomendado actualmente trabajo específico alguno en este centro de trabajo»-, evidenciando, en fin, que era Adif la destinataria real de la actividad profesional y en consecuencia la concurrencia del fenómeno de interposición ilegal proscrito por el legislador y la jurisprudencia (STSJ Madrid 30 de junio 2016, rec. 7/2016).

En cambio, se ha afirmado que efectivamente concurre la autonomía técnica:

– contrata de servicios entre empresas reales siendo la justificación técnica de la contrata la especificidad de los servicios de soporte técnico especializado en seguridad de accesos en el entorno requerido por Telefónica (STSJ de Madrid, 23 de enero 2015, rec. 705/2014).

 

5. Cesión ilegal y carga de la prueba

Por otra parte, como cuestión derivada a toda esta discusión (y no sólo en los casos en los que se discuta la concurrencia de la autonomía técnica de la contrata), creo que es interesante abordar un aspecto particularmente relevante en estos casos, como es la carga de la prueba. Y, en este sentido, es especialmente interesante el criterio seguido por la STSJ Cataluña 8 de julio 2016 (rec. 2706/2016):

«al trabajador le corresponderá acreditar que concurren los elementos fácticos que comporten la aplicación de las presunciones legales del apartado 2 del artículo 43 ET. Pero a la empresa le corresponde también, probar que la contratista no se limita a aportar mera mano de obra».

Y, en este sentido, aunque «externalización productiva se integra en el marco del derecho a la libre empresa del artículo 38 CE (…) este derecho está limitado por las fronteras impuestas por el artículo 43 ET».

De modo que

«el derecho al externalización no tiene una presunción legalmente establecida (es decir, no se deriva de la ley que corresponda al trabajador acreditar que es fraudulenta), mientras que la figura de la cesión ilegal de trabajadores -en su marco legal- sí contempla una expresa prohibición de mera cesión de mano de obra, regulando posteriormente una serie de supuestos de presunciones legales (dado que se utiliza la expresión «en todo caso»). En esta tesitura, pues, es evidente que, ex art. 217 LEC , corresponde al trabajador probar que concurren los límites que establece el artículo 43 ET en su apartado 2. Ahora bien, dado que (…) los límites entre las contratas lícitas y las ilícitas no se limitan al citado art. 43.2 ET, también corresponderá a la empresa acreditar, cuando menos mínimamente, que la externalización se adecúa a legalidad. En otro caso, el artículo 38 CE tendría una preferencia inmediata sobre el artículo 35 de nuestra Carta Magna , sin que existan razones que justifiquen desde el punto de vista constitucional».

 

6. Una valoración final

Modestamente, creo que la tesis que sostiene la licitud de la subordinación técnica es particularmente discutible, pues, presenta numerosos y relevantes puntos de contacto con una situación de falta de autonomía técnica.

Por otra parte, aunque es poco probable que pueda articularse una matriz normativa lo suficiente precisa como para no tener que llevar a cabo un análisis particularizado de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, personalmente creo que la identificación de la autonomía técnica de la contrata puede ser un factor que puede contribuir a facilitar notablemente la distinción entre una contrata y una cesión ilegal. Y la cuestión relativa a la carga de la prueba es especialmente oportuna, porque tiene la virtud de que contribuiría significativamente a esta labor.

Espero que, en su conjunto, el contenido de esta entrada pueda tener alguna utilidad al respecto.