El despido de trabajadoras embarazadas en el marco de un despido colectivo ha sido objeto de un análisis en este blog a raíz del caso Porras Guisado (ver aquí) y el TSJ de Cataluña, órgano remitente de la cuestión prejudicial, ha dado respuesta a esta cuestión recientemente (ver extensamente aquí).

Pues bien, de forma prácticamente coetánea en el tiempo, la STSJ CyL\Valladolid 28 de mayo 2018 (rec. 713/2018) ha resuelto un caso aplicando esta doctrina del TJUE (aunque, a diferencia del caso del TSJ de Cataluña, acaba declarando la nulidad).

Se trata de un caso particularmente complejo, no sólo por la concurrencia de diversas disposiciones comunitarias (Directivas 98/59; 92/85; y CDFUE – y tratarse de una relación entre privados), sino también porque la fecha de efectos del despido es posterior a la finalización del embarazo (que no llegó a término por la pérdida del feto).

Veamos, a continuación, los detalles del caso y la extensa (y, a mi entender, ajustada) fundamentación jurídica.

A. Detalles del caso y recorrido judicial

La trabajadora, empleada del Banco CEISS, fue seleccionada para ser despedida dentro de un colectivo en el que no todos lo fueron.

El departamento al que estaba adscrita cerró (sin que se cuestionen las causas empresariales para hacerlo – acreditadas y justificadas durante el proceso de negociación y consulta con la RLT), pero no todos los 39 trabajadores de dicho departamento siguieron el mismo destino laboral. A unos se les ofertó un contrato con otra empresa del grupo en Málaga, suspendiendo el contrato con la empresa actual, de los cuales unos lo aceptaron, mientras que tres trabajadoras no lo hicieron y fueron incluidas en el despido colectivo, entre ellas la actora. Otros se acogieron voluntariamente a las bajas voluntarias ofertadas. Otros permanecieron en la empresa siendo trasladados a centros a más de 50 kilómetros del lugar donde prestaban servicios y otros ocho finalmente siguieron prestando servicios en la empresa siendo trasladados a otros centros más próximos. También se produjo un fallecimiento y hubo dos nombramientos.

A la trabajadora se le “ofreció” un cambio de empresa con traslado de residencia a Málaga, estableciendo que en caso de no aceptar tal oferta sería despedida, como así sucedió. Pero esto no es lo que se hizo con todos los trabajadores del departamento. Por consiguiente se produjo una “selección” entre ellos para su inclusión o no en el despido colectivo.

La trabajadora se encontraba embarazada y en situación de riesgo para el embarazo cuando se le notificó la oferta de traslado a Málaga y posteriormente, en el momento de serle notificado el despido, se encontraba en situación de incapacidad temporal tras la pérdida del feto.

Rechazada la nulidad en la instancia, en la formalización del recurso de suplicación la recurrente alega que se encontraba embarazada y en situación de riesgo para el embarazo cuando se le notificó la oferta de traslado a Málaga y, posteriormente, en el momento de serle notificado el despido, se encontraba en situación de incapacidad temporal tras la pérdida del feto. Y también alega que, a la luz del caso Porras Guisado, la empresa no le ha indicado los criterios objetivos que se han seguido para su designación como despedida, de modo que no se habría superado la carga de la prueba empresarial de que para su selección ha sido irrelevante la situación de embarazo.

B. Fundamentación

En primer lugar, el TSJ rechaza que en el recurso se esté planteando una cuestión nueva.

Se da la circunstancia que con posterioridad a haberse celebrado la vista del juicio de instancia y a haberse dictado la sentencia del Juzgado (el 9 de febrero de 2018), el TJUE dictó la sentencia de 22 de febrero de 2018, asunto Porras Guisado.

En este sentido el TSJ de CyL precisa que

«El que la jurisprudencia sea posterior no impide desde luego su cita y aplicación en fase de recurso, porque las sentencias judiciales y la doctrina que emana de las mismas no tienen como función crear el Derecho, sino interpretarlo y por tanto pueden ser invocadas aún cuando sean posteriores a la sentencia recurrida. Es cierto que la aparición de nueva jurisprudencia puede modificar el criterio aplicado e incluso que el criterio del Magistrado de instancia pudiera haber sido otro en el caso de haberla conocido, pero ello solamente es consecuencia de la actualización de la doctrina judicial interpretativa del Derecho vigente, sin que ese Derecho haya cambiado ni tampoco se trate de valorar hechos nuevos».

Para resolver el fondo de la cuestión, el TSJ delimita los tres ámbitos del derecho de la UE que confluyen en este caso: La Directiva 98/59 sobre despidos colectivos, la Directiva 92/85 de mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada (derecho a la protección contra cualquier despido por causa relacionada con la maternidad); el art. 33.2 CDFUE y la Directiva 2006/54, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Lo que sigue es una síntesis de la argumentación de cada uno de estos ámbitos

1. La Directiva 98/59, los criterios de selección del despido colectivo y el control judicial de su aplicación

El art. 2 de la Directiva 98/59 establece que cuando en la legislación nacional compete al empresario seleccionar a los trabajadores despedidos, debe hacer expresa manifestación de los criterios que va a aplicar para llevar a cabo tal selección. Norma que está incorporada en el art. 51.2 ET.

En este sentido, asumiendo que, si la extinción de contratos no es total, siempre concurrirá un motivo de selección de los trabajadores afectados, lo que exige la Directiva 98/59 (y el ET) es que cuando sea el empresario el que vaya a seleccionar a los trabajadores afectados según sus propios criterios aplique los siguientes preceptos:

– Que los criterios sean fijados de forma anticipada al inicio del período de consultas

– Que dichos criterios sean exteriorizados por el empresario

– Que someta tales criterios a la negociación colectiva durante el período de consultas

Por consiguiente, la Directiva no establece ningún criterio que el empresario deba aplicar obligatoriamente. Extremo que reitera el TJUE en el caso Porras Guisado (sin que la Directiva impida que los Estados puedan establecer una prioridad de permanencia – cosa que el ET no hace para las mujeres embarazadas y si, en cambio, para los representantes de los trabajadores).

En opinión del TSJ, el hecho de que el empresario pueda modificar los criterios de selección inicialmente propuestos en caso de que no haya acuerdo durante el período de consultas (ex art. 51.2 ET y art. 12 RD 1483/2012) no es contrario a la Directiva, pues, su contenido y finalidad es la obligación de negociar,

«siempre y cuando dicha actualización sea la consecuencia del intercambio de informaciones, propuestas y contrapuestas del periodo de consultas, esto es, siempre y cuando los criterios finalmente fijados en la decisión empresarial hayan estado presentes en la negociación colectiva».

La introducción sorpresiva de nuevos criterios no negociados sería incompatible con el mandato de la Directiva y el derecho a la negociación colectiva.

No obstante, a pesar de discrepar de la doctrina jurisprudencial, recuerda que, en virtud de la STS 14 de junio 2017 (rec. 2708/2015), en el caso de que no se hayan aplicado los criterios de selección negociados en el periodo de consultas y fijados en la decisión empresarial unilateral de despido colectivo la consecuencia es la improcedencia del despido.

Directamente relacionado con esta cuestión, a continuación, la sentencia analiza en qué medida debe exponerse en la carta de despido los criterios de selección aplicados.

En este sentido, aunque discrepa de la doctrina unificada del TS (sentencia 15 de marzo de 2016, rec. 2507/2014), pues, entiende que el término «causa» (ex art. 53.1.a ET al que se remite el art. 51.4 ET) no sólo comprende la «causa global» sino también las «causas individuales» del concreto trabajador seleccionado, recuerda que

«no es preciso indicar en la propia carta de despido los criterios de selección aplicados para llegar al concreto trabajador, en tanto en cuanto dichos criterios de selección ya deben ser conocidos por el mismo debido a la previa existencia del periodo de negociación colectiva (periodo de consultas)».

De modo que

«con carácter general la omisión en la carta de despido de los criterios de selección que han conducido al despido del concreto trabajador no es causa de ilicitud del despido».

A la luz de estos elementos, cuando el trabajador despedido impugne el despido en base a que el empresario no ha aplicado los criterios de selección fijados en su decisión de despido colectivo, el objeto del litigio versará sobre la acreditación de cuáles hayan sido los criterios que han llevado a seleccionar al trabajador para su despido frente a otros trabajadores posibles, para comparar los mismos con los criterios de selección fijados en la decisión de despido colectivo (o en el pacto final del periodo de consultas) y comprobar si se ajustan a estos. Correspondiendo a la empresa acreditar cuáles fueron los criterios fijados en la decisión colectiva y cuáles los aplicados a la hora de seleccionar al trabajador individual.

Exigencia de prueba que – entiende – será

«especialmente intensa cuando estén en juego derechos fundamentales del trabajador, esto es, en aquellos casos en los que puedan existir indicios suficientes de que el criterio aplicado para seleccionar al trabajador sea discriminatorio o contrario a cualquier otro derecho fundamental».

El desajuste acarreará la declaración de improcedencia, salvo que

«cuando conste que el criterio aplicado es contrario a la interdicción de discriminación o cualquier otro derecho fundamental, o cuando el criterio de selección vulnerado sea un criterio obligatorio para el empresario (o sea, una prioridad de permanencia) en virtud de norma legal o convencional o acuerdo en el periodo de consultas, en cuyo caso el despido habrá de calificarse como nulo».

2. La Directiva 92/85

En relación a esta cuestión la sentencia hace una síntesis del contenido de la citada Directiva y de la doctrina del caso Porras Guisado (extensamente en esta entrada), pudiéndose concluir (en apretada síntesis) que

«el mero hecho de incluir a una trabajadora en una situación protegida relacionada con el embarazo en un despido colectivo no vulnera la Directiva. De lo anterior resulta también que el requisito de comunicación escrita de las causas de despido se convierte en una condición esencial para que el despido se entienda lícito y compatible con la Directiva. En ese sentido debemos apreciar que si bien en el caso ordinario de trabajadores despedidos la falta de comunicación escrita sería únicamente causa de improcedencia del despido, la aplicación de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 y 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Social determinaría siempre en estos casos la nulidad del mismo, lo que parece conforme con la naturaleza especialmente protegida de la comunicación escrita de las causas de despido que exige el artículo 10.2 de la Directiva 92/85/CEE».

Y añade que esto último es lo más relevante para el caso enjuiciado, pues, el TJUE en el caso Porras Guisado

«establece también como condición de licitud del despido, en el caso de despidos colectivos, que en la comunicación escrita por la cual se explican a la trabajadora los motivos del despido colectivo, “se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido”.

Y en este estadio se hace eco de la STSJ Cataluña 26 de abril 2018 (rec. 3002/2015) – no publicada aún en CENDOJ -, al resolver el caso sometido a la cuestión prejudicial referida, al entender que

«la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo antes analizada, según la cual no es exigible que en la carta de comunicación de la extinción individual se especifiquen los criterios de selección, ‘no puede aplicarse en el caso de trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, que se vean afectadas por un despido colectivo, pues en tales casos, además de la causa, la carta de despido ha de contener los criterios objetivos que se han seguido para la designación de las trabajadoras afectadas’. En el caso resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se apreció, valorando las concretas circunstancias del caso (puesto que se trata, efectivamente, de un juicio esencialmente casuístico en relación con la selección de cada concreta trabajadora en cada concreto despido colectivo), que la carta de despido sí especificaba suficientemente los criterios de selección».

Llegados a este extremo, añade las siguientes valoraciones:

Primero: a la luz del caso Porras Guisado, parece que en opinión del TJUE la comunicación de los criterios de selección es una exigencia general (lo que cuestionaría la vigencia del TS anteriormente expuesta).

Segundo: «partiendo de que en un despido colectivo existen causas no inherentes al embarazo que justifican el despido, la comunicación de los criterios de selección ha de servir para garantizar que en la selección de los concretos afectados no se haya tomado en consideración el embarazo, la maternidad o la lactancia. De ahí que la expresión exigible de los criterios de selección en estos supuestos sea la necesaria para comprobar que esos criterios se han aplicado de tal manera que la selección de la concreta trabajadora es ajena a su situación protegida»

En conclusión, siguiendo el criterio del TSJ de Cataluña

«de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se desprende que en el caso de las trabajadoras en situaciones protegidas es exigible que, al comunicar por escrito a la trabajadora las causas motivadoras del despido (esto es, de las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que dan lugar al despido colectivo), se indique también qué criterios han llevado a seleccionar dentro del conjunto de los despedidos a la trabajadora interesada».

3. Interpretación conforme de la Directiva 92/85

Llegados a este punto, la sentencia (al igual que el TSJ de Cataluña), analiza si la Directiva es aplicable a una relación entre una trabajadora y una empresa privada. En este sentido, tras rechazar el efecto horizontal de las Directivas, entiende, no obstante, que cabe aplicar el contenido de la citada Directiva a través de la interpretación conforme. Especialmente porque es posible a

«hacer una interpretación del artículo 53.1.a del Estatuto de los Trabajadores que incluya en la notificación escrita del despido objetivo la obligación, en el caso de los despidos colectivos de trabajadoras en situaciones protegidas con arreglo a la Directiva 92/85/CE, la obligación de expresar los criterios de selección aplicados».

El hecho de que esta interpretación haya sido preterida por el TS,

«ello no significa que tal interpretación sea imposible de todo punto, por lo cual cabe traerla a colación para exigir la expresión de los criterios de selección en el caso de trabajadoras en situación protegida».

4. El art. 33.2 CDFUE

A mayor abundamiento de la anterior afirmación, la sentencia entiende que la aplicación de la Directiva también es una derivada del contenido del art. 33.2 CDFUE.

La Carta, que se impone de manera directa por encima del Derecho nacional y en todo tipo de relaciones jurídicas (no solamente de las verticales), establece el derecho de “toda persona” a “ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad” (art. 33.2). Y este derecho fundamental (íntimamente vinculado a los arts. 21 y 23 de la carta – pues, así se desprende también del art. 2.2 Directiva 2006/54) es aplicable de forma directa e inmediata en todos los Estados miembros, sin necesidad de norma de incorporación y la Directiva 92/85 no está sino materializándolo.

De modo que

«Esos derechos fundamentales integran, por remisión, el contenido del artículo 10 de la Directiva 92/85/CE en cuanto supone una garantía y de los mismos y por ello son de aplicación directa en los Estados miembros en virtud de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea con independencia del eventual incumplimiento por el Estado de la obligación de incorporar al Derecho nacional el contenido de la Directiva indicada»

5. La aplicación de esta doctrina al caso

En la medida que no constan en los hechos probados de la sentencia cuáles fueron los criterios aplicados por la empresa para llevar a cabo tal selección, ni tampoco los criterios de selección aprobados en la decisión de despido colectivo ni en la comunicación escrita se hizo indicación alguna sobre los criterios de selección fijados en la decisión de despido colectivo ni de los aplicados para escoger a la misma dentro de los diferentes trabajadores del departamento para ser despedida (informándole únicamente de las causas globales).

En tal caso, siempre que la trabajadora se encuentre en una situación protegida debe entenderse que la empresa ha vulnerado el art. 10.2 de la Directiva 92/85, de acuerdo con la interpretación mantenida por el TJUE en el caso Porras Guisado.

6. La situación protegida de la trabajadora y el caso Ciupa

Si bien es cierto que la fecha de efectos del despido es posterior a la finalización del embarazo (que no llegó a término por la pérdida del feto), no es preciso indagar si la pérdida del feto pueda asimilarse al parto a efectos de la protección posterior durante la baja médica, pues, para el TSJ

«la decisión de despedir a la trabajadora se adoptó mientras la misma estaba embarazada y en situación de baja por riesgo durante el embarazo, aunque se materializara después».

En efecto, durante el embarazo y en situación de baja por riesgo para el feto, la empresa le comunica que debe aceptar la baja en la empresa (con “suspensión” sine die del contrato) para ser contratada por otra empresa del grupo (a unos 800-900 kilómetros de su puesto de trabajo originario en León) y que en caso contrario será despedida en el marco del despido colectivo.

De hecho, en opinión del TSJ de CyL esta decisión, a la luz del casos Pujante Rivera y Ciupa (ver al respecto en estas entradas), debe ser asimilada al concepto de «despido». Sin olvidar que al ofrecérsele un nuevo trabajo en otra empresa distinta, el empleo del término «suspensión» por parte de la empresa, en realidad, es una «excedencia voluntaria», durante el cual el contrato no está vigente ni en suspenso, sino extinguido y el trabajador solamente conserva un derecho al reingreso condicionado a la existencia de vacante.

Por consiguiente,

«Por tanto lo que se le estaba comunicando a la trabajadora el día 7 de marzo de 2017 era la finalización de su contrato con Banco CEISS, esto es, un despido en el sentido de la Directiva 92/85/CEE, que se producía en el marco del despido colectivo (y de la aplicación de las medidas de acompañamiento y reestructuración del mismo), y ello se hizo cuando estaba en su situación de embarazo, por lo que la trabajadora se encontraba en situación protegida de acuerdo con esa Directiva. De ello se deriva que, dado que la empresa no le informó en ningún momento por escrito de los criterios aplicados para su selección, con ello vulneró el artículo 10.2 de la Directiva 92/85/CEE».

Y, por lo tanto, al vulnerarse las garantías obligatorias para el caso de despido de trabajadoras embarazadas, siendo tales garantías de aplicación directa, el despido deviene ilícito, según hemos argumentado,

7. Sobre las consecuencias de la ilicitud del despido

Partiendo de la base de que la causa de ilicitud del despido es la falta de explicitación por escrito por parte de la empresa de cuál haya sido el criterio de selección utilizado para seleccionar a la trabajadora en situación protegida, debe entenderse que se ha producido un incumplimiento formal y, por ende, debe procederse a declarar la improcedencia. No obstante, la sentencia analiza si concurre alguna causa de nulidad.

Descartada la nulidad por omisión del período de consultas y por vulneración de una regla que exija una prioridad de permanencia, la sentencia (tras una interesantísima reflexión sobre a qué derechos fundamentales se referiere el art. 55.5 ET – pues, coexisten diversas cartas de derechos fundamentales – comunitaria, constitucional y autonómica) entiende que

«a) Si la carta de despido no expresa de forma concreta y suficiente los criterios por los que se ha seleccionado a la trabajadora embarazada, pero en el acto del juicio se acredita por la empresa cuáles han sido los criterios aplicados, de manera que los mismos sean ajenos a la situación de embarazo, maternidad o lactancia o a cualquier otra vulneración de derechos fundamentales, el despido será improcedente, salvo que sean aplicables las garantías que conducen a la nulidad objetiva a las que a continuación nos referiremos.

b) Si la carta de despido no expresa de forma concreta y suficiente los criterios por los que se ha seleccionado a la trabajadora embarazada y en el acto del juicio no se acredita por la empresa cuáles hayan sido los criterios aplicados, de manera que los mismos sean ajenos a la situación de embarazo, maternidad o lactancia o a cualquier otra vulneración de derechos fundamentales, el despido será nulo»

En la medida que en el caso enjuiciado puede subsumirse en el segundo supuesto, concluye que el despido es nulo.

C. Valoración crítica

Sin duda, se trata de un caso particularmente complejo y, personalmente, creo que la sentencia hace una escrupulosa disección del entramado de controversias implicadas, alcanzado un fallo ajustado (y, en particular, respecto a la interpretación conforme y a la aplicación directa de la Directiva ex art. 33.2 CDFUE).

Repárese que, pese a fundamentarse en la misma sentencia del TJUE y a diferencia del TSJ de Cataluña, el TSJ de CyL no ha calificado al despido como un «riesgo» (entiendo de modo similar a, por ejemplo, un agente químico o la exposición a determinadas radiaciones).

A su vez, como he podido exponer en una entrada reciente, también creo que, a la luz del caso Porras Guisado, la doctrina jurisprudencial descrita a partir de la STS 15 de marzo de 2016 (rec. 2507/2014) debería ser matizada.

Y, al respecto, como ya expuse con ocasión del análisis del caso Porras Guisado resuelto por el TSJ de Cataluña, me gustaría reiterar que creo que esta exigencia debería ser siempre exigible ante la eventualidad de que concurra cualquier causa de discriminación (religión, orientación sexual, etc.), pues, bajo la apariencia de la existencia de una causa objetiva procedente pueden «esconderse» motivos claramente atentatorios.

De modo que, lo razonable, sería que la descripción de tales criterios de selección fuera extensible a todos los trabajadores. O, al menos, mientras el TS no modifique su doctrina, sería aconsejable que, al menos por prudencia, el empresario los incluyera.