La aplicación del art. 44 ET en los supuestos de sucesión de plantilla en actividades desmaterializadas prevista en convenio colectivo ha sido abordada en diversas entradas de este blog (ver aquí). Y, especialmente, a raíz de la doctrina del TS que, muy controvertidamente a mi entender, niega la aplicación del citado precepto en estos casos (y, especialmente, a propósito de la licitud de la exoneración de responsabilidad prevista en convenio colectivo para las contratistas entrantes – ver al respecto esta y esta entrada).

Pues bien, el TSJ de Canarias\Las Palmas acaba de plantear una cuestión prejudicial cuestionando, en esencia, esta doctrina jurisprudencial (auto 26 de enero 2018, rec. 661/2017) y que se suma a la planteada por el TSJ de Galicia (Auto 30 de diciembre 2016) – ver al respecto en esta entrada.

Veamos los detalles de este importante Auto.

A. Detalles del caso, fundamentación y cuestiones

El conflicto se suscita en relación a la aplicación del art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas Seguridad (2012-14), pues, la empresa entrante no aplica los pactos anteriores, alegando que el citado precepto establece que todos los trabajadores pasan a la nueva empresa que los subroga con la organización de turnos y libranzas de la empresa entrante, pretendiendo los trabajadores que se mantenga la validez y aplicación de esos pactos.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de los trabajadores, aplicando la doctrina de la sucesión de plantillas ex Temco (sentencia 24 de enero de 2002, C-51/00). La empresa recurre pretendiendo la aplicación del artículo 14 del Convenio Colectivo y negando la sucesión de plantillas y la aplicación de la Directiva, invocando como fundamento la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2016.

El TSJ de Galicia, tras reproducir la literalidad de los arts. 3 de la Directiva 2001/23 y arts. 44 y 82 del ET, procede a repasar diversos pronunciamientos de la línea doctrinal del TS (y de sus fases interpretativas):

Primera fase: SSTS 20 de octubre de 2004 y 27 de octubre de 2004 (rec. 4424/2003 y rec. 899/2002): respectivamente, no aplicación y posterior aplicación (con reservas – a «regañadientes«, según el TSJ de Canarias) de la doctrina Temco.

Segunda fase: STS 12 de julio de 2010 (rec. 2300/2009):

«los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, debe entenderse que hay que aplicar las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, al menos en la parte coincidente con las que contempla la Directiva 2001/23 , y esto es lo que sucede en el presente caso a la vista de los hechos declarados probados».

Tercera: STS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014). Como sintetiza el TSJ de Canarias,

«La conclusión del Tribunal Supremo de esta sentencia (contradiciendo lo dicho en la anterior sentencia) es que la sucesión o subrogación impuesta por el Convenio Colectivo no entra en el concepto de sucesión de plantillas a que se refiere el TJUE, porque esta última requiere el elemento de la voluntariedad, y en el caso de la subrogación del Convenio Colectivo la sucesión es obligatoria, al venir impuesta por el mismo. No hay en estos casos sucesión de plantilla y no es de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (que trascribe la Directiva)».

A la luz de esta evolución, el TSJ entiende que

«la cuestión controvertida consiste en determinar si en los casos de subrogación empresarial por sucesión de contratas de servicios operadas por mandato del Convenio Colectivo estamos a presencia de una sucesión de plantillas, tal y como lo ha interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias antes citadas, y por tanto, si queda tal subrogación empresarial sujeta al ámbito de la Directiva, y, por tanto, del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que la ha traspuesto al derecho español».

Recordando a continuación, que el TJUE ha declarado

«Que en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».

Todo ello, le lleva a formular las siguientes cuestiones:

«1. ¿Se aplica el artículo 1, apartado 1 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, cuando una empresa cesa en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente por rescisión de contrato de arrendamiento de servicios donde la actividad se funda predominantemente en la mano de obra (vigilancia de las instalaciones ), y la nueva adjudicataria del servicio se hace cargo de una parte esencial de la plantilla destinada en la ejecución de tal servicio, cuando tal subrogación en los contratos laborales se haga por imperativo de lo pactado en el convenio colectivo de trabajo del sector de seguridad?

2. ¿Es conforme a la Directiva Comunitaria (interpretada por el TJUE) la interpretación del Tribunal Supremo español que considera que en los casos de sucesión de plantillas por imposición del Convenio Colectivo no existe trasmisión de empresas, al faltar el requisito de la voluntariedad en la trasmisión, y, por tanto, no se sujeta a la aplicación de la Directiva?

3. ¿Puede entenderse que de conformidad con la regulación de la Directiva, en los supuestos de empresas de servicios, cuando el Convenio Colectivo del sector impone la obligación de subrogación de la plantilla, estamos a presencia de una sucesión de plantilla, y, por tanto, de una trasmisión de empresas en el sentido de la citada Directiva?

4. ¿De dar respuesta positiva a las tres anteriores cuestiones, es conforme con el artículo 3 de la Directiva el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2012/2014 que establece en los casos de subrogación de plantillas con arreglo al Convenio Colectivo, que los trabajadores subrogados no mantienen los derechos y obligaciones que tenían en la empresa cedente así como las condiciones de trabajo pactadas mediante Convenio Colectivo?»

B. Valoración crítica

Siento prestar tanta atención a estos temas (de nuevo, espero no saturar a los lectores). No obstante, a mi modo de ver, esta controversia interpretativa tiene una importancia destacada en la consolidación (perpetuación?) de lo que se conoce como «trabajador externalizado», y que, como se sabe, se caracteriza por una significativa devaluación de sus condiciones de trabajo (describiendo con ella una nueva segmentación del mercado de trabajo). De ahí que estime que sea merecedora de especial atención.

Como ya he expuesto con anterioridad en diversas ocasiones, no comparto la doctrina del TS mantenida en la STS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014). Criterio que, como también he recogido en otras entradas, ha sido confirmado – que tenga constancia – en las sentencias 3 y 10 de mayo 2016 (rec. 3165/2014; y rec. 2957/2014); 6, 13 y 25 de julio 2017 (rec. 1669/2016; rec. 2883/2016; y rec. 2239/2016); 20 de diciembre 2017 (rec. 335/2016); y 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016).

Desde este punto de vista, aplaudo la iniciativa del TSJ Canarias (así como la del TSJ de Galicia), porque creo que expone de forma clara los desajustes entre la línea interpretativa del TJUE y la interna del Alto Tribunal (al menos en esta última fase).

No obstante, al respecto, me gustaría formular dos valoraciones:

Primera: todo apunta a que la cuestión prejudicial se está consolidando como un instrumento para – si se me permite – «puentear» en ciertos casos a las instancias judiciales internas; y

Segunda: no obstante, como apunta un buen amigo, acudir al «oráculo» siempre acarrea cierto riesgo, pues, nunca se sabe cómo va a resolver … (y, por ende, si va a disipar las dudas planteadas …)

En fin, para no perder la costumbre, no nos queda más remedio que permanecer a la expectativa…

PD: si por casualidad se preguntan qué es la figura de la foto, sepan que se trata de un portátil (con cámara incorporada) y un mouse inalámbrico … 😉