La contractualización del convenio colectivo en supuestos de subrogación de empresa ha sido abordada recientemente por las SSTS 30 de enero 2018 (rec. 9/2017) y 1 de febrero 2018 (rec. 35/2017).

El objeto de esta entrada es analizar (muy brevemente) su fundamentación, no sin antes recordar los criterios jurisprudenciales sobre esta controvertida cuestión.

A. Contractualización del convenio colectivo: las tres opciones posibles

En entradas anteriores he abordado el análisis de la doctrina de la contractualización de los convenios colectivos en casos de ultraactividad, adoptando un posicionamiento particularmente crítico con las tesis interpretativas jurisprudenciales.

Especialmente, porque de forma simultánea el TS está manteniendo los siguientes planteamientos:

A. Contractualización «ab origine»: STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014):

“cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente”.

B. Contractualización «condicionada»: SSTS 6 de julio 2016 (rec. 155/2015); y 18 de octubre 2016 (rec. 205/2015). En estos casos, el Alto Tribunal ha sido explícito al afirmar que la contractualización no opera en los casos que haya un convenio colectivo de ámbito superior.

C. Contractualización «espigueada»: STS 23 de septiembre 2015 (rec. 209/2014). En este caso, el TS mantiene simultáneamente el carácter ab origine de la contractualización y su sujeción a una eventualidad (existencia de un convenio de ámbito superior):

“salvo en las materias reguladas en el convenio sectorial de ámbito estatal, las demás condiciones de trabajo establecidas con anterioridad en el convenio provincial seguirán siendo de aplicación a los trabajadores afectados por el conflicto, aquéllos que prestaban servicios en empresas guipuzcoanas del sector cuando éste perdió su vigencia, en los términos arriba expuestos, de conformidad con la STS 22-12-2014”.

B. Contractualización de convenio colectivo y subrogación de empresa: dos casos recientes

Pues bien, en relación a la subrogación de empresa, el TSJ de Andalucía (sentencias [4] 17 de noviembre 2016, rec. 2873/2016; rec. 2874/2016; rec. 2885/2016; y rec. 2886/2016 – ver al respecto aquí), con ocasión de varios supuestos de subrogación, ha abogado por defender la contractualización ab origine (y no “latente”), acogiéndose al planteamiento originario de la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014).

No obstante, a propósito también de un caso de traspaso de empresa y frente a la petición de los trabajadores de contractualizar el convenio colectivo que les venía rigiendo, la SAN 10 de octubre 2016 (proc. 218/2016) explícitamente lo niega.

Doctrina que acaba de ser confirmada por el TS, en la sentencia 30 de enero 2018 (rec. 9/2017), en un caso de fusión por absorción. En concreto, tras confirmar que en estos supuestos se produce un fenómeno subrogatorio ex art. 44 ET (porque no se trata de un «mero cambio de denominación», comportando la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida), el Alto Tribunal entiende que no puede procederse a la contractualización ab origine porque

«no nos encontramos ante un Convenio colectivo de empresa que haya perdido su vigencia por el agotamiento del plazo de ultraactividad, ni ante una falta de negociación de Convenio de ámbito igual o inferior, ni ante la inexistencia de Convenio de ámbito superior, pues ninguna duda cabe, que existe Convenio aplicable».

Por otra parte, la reciente STS 1 de febrero 2018 (rec. 35/2017) acaba de ratificar la doctrina de la contractualización desde el primer momento.

En concreto, en el asunto examinado se plantea la cuestión de que, al producirse la subrogación, los trabajadores procedentes de la cedente (Cruz Roja) no tenían Convenio Colectivo aplicable porque había expirado, de modo que las condiciones de trabajo, contempladas en el I Convenio Colectivo de Cruz Roja, estaban incorporadas en sus respectivos contratos de trabajo en virtud de la doctrina de la contractualización del convenio colectivo. En concreto, el TS afirma:

«habiendo fenecido el Convenio Colectivo que regía las relaciones laborales entre los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo y la empresa Cruz Roja, las condiciones laborales contempladas en dicho Convenio están incorporadas al contrato de trabajo de los trabajadores ya que, tal y como se ha razonado en la sentencia de esta Sala, de Pleno, de 22 de diciembre de 2014, casación 264/2014 , «esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente»»

En este caso, se da la particularidad que estas condiciones, tomadas en su conjunto, son menos favorables que las previstas en el Convenio Colectivo de ámbito provincial (Convenio Colectivo de Transporte Sanitario de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Gipuzkoa) cuya aplicación es reclamada por los sindicatos accionantes.

El TS entiende (com buen criterio a mi entender) que, conforme a los arts. 44.1 y 4 ET, debe aplicarse el citado convenio provincial (pues, a los trabajadores subrogados en el momento de la cesión no estaban sometidos a convenio alguno).

C. Valoración final

A la luz de estos dos últimos casos brevemente expuestos resueltos por el TS, sigo pensando (como he podido exponer en otro momento) que defender la contractualización ab origine o “desde el primer minuto” e inmediatamente después condicionarla a una eventualidad (como es la existencia o no de un convenio colectivo de ámbito superior – y, por lo tanto, “latente“) plantea, en mi modesta opinión, algunos problemas de coherencia (o, a mi entender, una antinomia difícilmente superable). Y, desde este punto de vista, la contractualización «espigueada» resulta particularmente «perturbadora».

No niego que cada una de las respuestas del Alto Tribunal no sean razonables desde el punto de vista del caso concreto (¿y de la finalidad perseguida?). No obstante, creo que sería muy conveniente algún tipo de aclaración por parte del TS para poder estar en condiciones de saber a qué atenerse en cada caso.

Por otra parte, en relación al caso «Cruz Roja» (sentencia 1 de febrero 2018, rec. 35/2017), aunque la sentencia no lo especifica, creo que es importante tener en cuenta que en virtud de la doctrina sobre la contractualización y de la doctrina del TJUE en el caso Scattolon (ver al respecto aquí), los trabajadores deberían tener derecho a mantener aquellas condiciones contractualizadas que mejoren lo previsto en el citado convenio provincial, en tanto que condiciones más beneficiosas (a pesar de su origen, tal y como se exponía en los VP de la STS 22 de diciembre 2014, no debería poderse llevar a cabo una sustitución integral y automática de dichas condiciones incorporadas por las previstas en el citado convenio de Guipuzkoa).

Nota: Aprovecho esta entrada para informar que en este enlace puede accederse a una versión revisada sobre la ponencia «Economía de las plataformas y contrato de trabajo» que tuve oportunidad de presentar en las XXIX Jornadas Catalanes de Dret Social (8 de marzo 2018) – y a un resumen ejecutivo y al esquema de mi presentación en este.