En una entrada anterior he abordado el análisis de las Conclusiones de la Abogado General (Sra. Eleanor Sharpton, de 19 de octubre 2017), en el asunto Ruiz Conejero.

Como se recordará, en este caso se plantea una posible vulneración de la Directiva 2000/78 en un supuesto de despido objetivo por faltas de asistencia derivadas de bajas médicas, de un trabajador al que se le había reconocido una discapacidad del 37% casi un año antes del despido, pero no se lo había comunicado a la empresa. En concreto, padece una enfermedad del sistema endocrino-metabólico, a saber, obesidad, y una limitación funcional de la columna vertebral.

En concreto, la cuestión prejudicial (formulada por el JS/1 Cuenca) era la siguiente:

«¿Se opone la Directiva 2000/78 a la aplicación de una norma legal nacional conforme a la que el empresario está facultado para despedir a un trabajador por causas objetivas, por falta[s] de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcance[n] el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, en el caso de un trabajador al que se deba considerar discapacitado en el sentido de la Directiva cuando la baja laboral fue causada por la discapacidad?»

Pues bien, la STJUE 18 de enero 2018 (C-270/16) acaba de dar respuesta a esta cuestión prejudicial, aunque ciertamente, no puede decirse que haya resuelto la controversia, pues, ha emplazado al juez nacional a su concreción.

A continuación, procederé a un breve resumen de las conclusiones de la AG (sintetizando los aspectos más relevantes de mi anterior análisis) y de la fundamentación de la sentencia.

A. Conclusiones de la AG

En las conclusiones, la AG, aunque era consciente que el nivel de concreción de su valoración se limitaban a una «mera orientación general», en esencia, apuntaba dos ideas fundamentales (y que, sintéticamente, extraigo de la exposición realizada en mi anterior entrada):

– Primero: en relación a la delimitación de una discriminación indirecta y a las circunstancias que pueden excepcionar su existencia, apuntaba que la obligación del empresario de “adoptar medidas razonables” (art. 5 Directiva) y los límites a la misma. En concreto, afirmaba

“Para cumplir con el requisito de adopción de medidas adecuadas, el empresario debe realizar ‘ajustes razonables’”, debiéndose entender en sentido amplio, pero sin suponer una “carga excesiva para el empresario” (debiéndose ponderar diversas variables ex Considerando 21 de la Directiva).

A continuación, entiende que, si los trabajadores no están obligados a comunicar su discapacidad, es

“evidente que si el empresario, de manera justificada, desconoce por completo la discapacidad del trabajador ―no hay ningún indicio de que el trabajador tenga una discapacidad y éste no se lo ha comunicado al empresario―, no cabe esperar de él que proceda a realizar ‘ajustes razonables’”

La obligación de adoptar medidas razonables (ex art. 5) implica que

“cuando el empresario o bien sabe o bien debería razonablemente ser consciente de que una persona a la que tiene intención de contratar o que ya forma parte de la plantilla padece o puede tener una discapacidad, la referida obligación constituye el primer paso del proceso encaminado a evitar un trato discriminatorio. El hecho de no proceder a la contratación o, en su caso, de proceder al despido como consecuencia del incumplimiento de dicha obligación supondrá una discriminación ilícita a efectos de la Directiva 2000/78”

– Segundo: el juez nacional debía determinar si los umbrales del art. 52.d ET abarcan las faltas de asistencia “meramente ocasionales y esporádicas”, pues, en ese caso, podría entenderse que estaba vulnerando el contenido de la Directiva 2000/78.

B. Sentencia 18 de enero 2018 (C-270/16)

La argumentación del Tribunal puede sistematizarse del siguiente modo:

En primer lugar, recuerda que la obesidad puede ser calificada como una discapacidad («si impide su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores a causa de su movilidad reducida o a causa de la concurrencia de patologías que no le permitan realizar su trabajo o que le generen dificultades en el ejercicio de su actividad profesional, sentencia de 18 de diciembre de 2014, FOA, C‑354/13).

En segundo lugar, también advierte que el reconocimiento a nivel nacional de la condición de discapacidad no implica que lo deba ser a los efectos de la Directiva 2000/78.

Lo será en el caso de que tenga

«una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

En tercer lugar, tras descartar que el art. 52.d) ET establezca una discriminación directa (pues, se aplica por igual a todos los trabajadores, discapacitados o no), procede a evaluar si concurre una discriminación indirecta. Y en este sentido sostiene lo siguiente:

– Primero: la enfermedad derivada de una discapacidad, queda integrada en el concepto de «enfermedad» (sin que pueda, siguiendo la doctrina Chacón Navas, pueda establecerse una «equiparación pura y simple de los conceptos de «discapacidad» y de «enfermedad»».

– Segundo: no obstante, un trabajador discapacitado está expuesto al riesgo adicional de estar de baja por una enfermedad relacionada con su discapacidad. Por consiguiente, la regla establecida en el art. 52.d ET «puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad»

– Tercero: llegados a este estadio, debe evaluarse esta diferencia de trato está objetivamente justificada por una finalidad legítima y si los medios aplicados para la consecución de ésta son adecuados y no van más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad prevista por legislador español.

Y al respecto, en relación a la existencia de una finalidad legítima, el Tribunal (siguiendo la doctrina Danmark) entiende que combatir el absentismo laboral lo es (ex inciso i) del art. 2.2.b Directiva 2000/78), dado que se trata de una medida de política de empleo.

Y, en relación a si los medios aplicados por la normativa nacional para la consecución de la misma son adecuados y no van más allá de lo necesario para alcanzarla, el Tribunal establece una batería de elementos que deberá tomar en consideración el Juez nacional.

– si los datos numéricos recogidos en el artículo 52. d) se han concebido efectivamente para responder a la finalidad de combatir el absentismo laboral, sin incluir ausencias meramente puntuales y esporádicas.

– los costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo laboral.

– si el art. 52.d) tiene entre los empresario el efecto de un incentivo para la contratación y el mantenimiento en el puesto de trabajo.

– el contexto del precepto y el perjuicio que puede ocasionar a las personas a que se refiere. Y, en concreto, para el caso español, el contenido del art. 40 del RDLeg 1/2013 (y que se refiere a la «adopción de medidas adecuadas»).

– si el legislador no ha tenido en cuenta datos relevantes referidos a los trabajadores con discapacidad.

– el riesgo que corren las personas afectadas por una discapacidad, que en general encuentran más dificultades que los trabajadores sin discapacidad para reincorporarse al mercado de trabajo y tienen necesidades específicas ligadas a la protección que requiere su estado. Y, al respecto, si bien es cierto que el ET (desde 2012) excluye algunas faltas de asistencia, el Tribunal entiende que «las ausencias por motivo de enfermedad del trabajador no cubren la totalidad de las situaciones de «discapacidad», en el sentido de la Directiva 2000/78″.

Por todo ello, el Tribunal concluye:

«se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente».

C. Valoración crítica

Si bien es cierto que, como se ha apuntado, el Tribunal no ha resuelto la controversia (no es infrecuente que así suceda), a mi modo de ver, pueden extraerse las siguientes valoraciones:

En relación a la solución final que debe dar el JS/1 de Cuenca, y a la concreta evaluación de si los medios aplicados son adecuados para alcanzar la finalidad legítima que persigue el art. 52.d ET, la verdad es que el número, imprecisión y heterogeneidad de los parámetros que sugiere el TJUE que deben tenerse en cuenta para determinar esta «adecuación» hacen que resulte particularmente complejo tratar de anticipar un posible sentido de la futura resolución.

En mi modesta opinión (y, no niego que, quizás, sesgada), aunque no es descartable que este precepto posibilite la resolución ante faltas de asistencia al trabajo meramente ocasionales y esporádicas (y que lo haga de un modo más «generoso» que, por ejemplo, la legislación danesa ex caso Danmark), como apuntaba la AG, creo que el hecho de que el empresario hasta un determinado momento asuma el coste económico de las bajas, puede acabar siendo un factor determinante para resolver esta controversia.

No obstante, también creo que el contenido del art. 40 del RDLeg 1/2013 está destinado a jugar un papel fundamental en las resoluciones contractuales vinculadas a la «discapacidad» (incluyendo lo que por tal se entiende conforme al ‘acervo doctrinal’ que ‘atesora’ el caso Daouidi). Especialmente porque, aunque se estime que en estos casos el art. 52.d ET se ajusta al contenido de la Directiva, todo parece indicar que la legalidad de la resolución en cada caso concreto debería estar condicionada a que el empresario pruebe que ha dado cumplimiento a la obligación de “adoptar medidas razonables” (teniendo en cuenta que no podrán exigirse si suponen una “carga excesiva”).

No es que me guste finalizar mis entradas de este modo (no es, ciertamente, una manía), pero últimamente parece que no nos queda más remedio que permanecer a la expectativa…

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