Las Conclusiones del Abogado General en el caso Colino Sigüenza (6 de diciembre 2017, C-472/16), sobre la posible aplicación de la Directiva 2001/23 en un cambio de concesionario de una escuela de música municipal, son especialmente relevantes porque, en el caso de que el TJUE acabe confirmando la (a mi entender, controvertida) línea argumental que sostiene, podría plantearse un giro interpretativo muy significativo en la posible identificación de una subrogación de empresa en la sucesión de estos contratos administrativos.

Veamos los detalles del caso y una síntesis de la extensa fundamentación.

1. Los detalles del caso

– Una escuela municipal de música de Valladolid dejó de ser gestionada por el Ayuntamiento en 1997, otorgándose su gestión, previo concurso, a la empresa «Músicos» (cuyo objeto social era la enseñanza de música, actuaciones musicales y venta de instrumentos musicales, si bien prácticamente tuvo como única finalidad la de licitar en los concursos públicos convocados por el Ayuntamiento).

– Músicos asumió las instalaciones, locales y medios para la prestación de servicios, contrató a parte de los trabajadores del Ayuntamiento, entre ellos el recurrente, y continuó con la actividad de la escuela de música, que siguió siendo considerada como servicio prestado a la ciudadanía por el Ayuntamiento, como Escuela Municipal de Música.

– Músicos ganó los sucesivos concursos públicos (2000, 2004, 2008 y 2012), el último de los cuales estaba previsto que finalizara el 31 de agosto 2013 (con posibilidad de prórroga expresa por un curso más).

– El brusco descenso en el número de alumnos al principio del año académico 2012-2013, provocó una diferencia entre las cuotas pagadas por los alumnos y el precio del servicio acordado entre el Ayuntamiento y Músicos. En diciembre de 2012, Músicos giró al Ayuntamiento facturas por importe de más de 100 000 euros en concepto de compensación por la citada diferencia y el Ayuntamiento denegó el pago.

– A partir de este instante se precipitan los acontecimientos:  despido colectivo de todos trabajadores (calificándose posteriormente como procedente); cese de la actividad de Músicos (31 de marzo 2013), devolución la posesión de los locales, instrumentos y medios que el Ayuntamiento había puesto a disposición de la Escuela (1 de abril 2013); resolución del contrato administrativo (agosto 2013); y declaración de concurso de acreedores (Julio 2013).

– Posteriormente, el Ayuntamiento convocó un nuevo concurso para la gestión de la Escuela, siendo adjudicado para el curso 2013‑2014 a la empresa In-pulso Musical, Sociedad Cooperativa (en lo sucesivo, «In-pulso»), constituida el 19 de julio de 2013, con el único objeto social de prestar el servicio a que se refería el concurso. El Ayuntamiento entregó a In-pulso el uso de los locales, instrumentos y medios para gestionar la Escuela, que reinició sus actividades en septiembre de 2013, con una plantilla completamente diferente. En junio de 2014, In-pulso ganó asimismo el siguiente concurso y se le adjudicó la gestión de la Escuela para los cursos 2014‑2015 y 2015‑2016.

– En la jurisdicción contenciosa se declaró que el Ayuntamiento hizo una interpretación incorrecta del contrato de adjudicación de servicios, incumpliendo los términos pactados de éste en cuanto establecían una garantía de ingresos independiente del número de alumnos matriculados.

– Las demandas individuales presentadas por algunos trabajadores impugnando sus despidos (frente a Musicos, el Ayuntamiento y In-pulso) fueron desestimadas, declarándose en la instancia que, debido al efecto de cosa juzgada, procedía considerar que existían causas suficientes para el despido colectivo, que éste se tramitó correctamente y que ello permitía a Músicos practicar el posterior despido individual del recurrente. Asimismo, el Juzgado de lo Social negó que hubiera existido una sucesión de empresa, por haber transcurrido cinco meses entre el despido y la reanudación de las actividades.

Presentado un recurso de suplicación por uno de los trabajadores, el TSJ planteó las siguientes CP:

2. Las cuestiones prejudiciales

«[1)]      ¿Debe considerarse que existe una transmisión a efectos de la directiva 2001/23/CE cuando el titular de una concesión de una Escuela de Música de un Ayuntamiento, que recibe todos los medios materiales de ese Ayuntamiento (locales, instrumentos, aulas, mobiliario), tiene contratado a su propio personal y presta sus servicios por cursos escolares, abandona la actividad el 1 de abril de 2013, dos meses antes de la finalización del curso escolar, reintegrando todos los medios materiales al Ayuntamiento, que no reanuda la actividad para finalizar el curso escolar 2012‑2013, pero procede a una nueva adjudicación a un nuevo contratista, que reanuda la actividad en septiembre de 2013, al inicio del nuevo curso escolar 2013‑2014, transmitiendo para ello al nuevo contratista los medios materiales necesarios de que antes disponía el anterior contratista [del] Ayuntamiento (locales, instrumentos, aulas, mobiliario)?

[2)]      En caso de respuesta afirmativa a la anterior cuestión, ¿en las condiciones descritas, en las que el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la empresa principal (Ayuntamiento) obliga al primer contratista a cesar su actividad y al despido de toda su plantilla y acto seguido esa empresa principal transmite los medios materiales a un segundo contratista, que continúa con la misma actividad, debe interpretarse a efectos del artículo 4.1 de la Directiva 2001/23/CE que el despido de los trabajadores del primer contratista se ha producido por “razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo” o bien la causa del mismo ha sido “el traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos”, prohibida por dicho artículo?

[3)]      Si la respuesta a la anterior cuestión fuese que la causa del despido ha sido el traspaso y, por tanto, contraria a la Directiva 2001/23/CE, ¿debe interpretarse el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el sentido de que impide que la legislación nacional prohíba a un juez o tribunal resolver sobre el fondo de las alegaciones de un trabajador que impugna su despido en un proceso individual, producido en el marco de un despido colectivo, para defender los derechos que resulten de la aplicación de las Directivas 2001/23/CE […] y 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos [(DO 1998, L 225, p. 16)], por el hecho de que se haya producido una anterior sentencia firme sobre el despido colectivo en un proceso en el que el trabajador no ha podido ser parte, aunque sí lo hayan sido o podido ser los sindicatos con implantación en la empresa y/o los representantes legales colectivos de los trabajadores?»

A continuación, se procederá al análisis de la primera de las cuestiones, pues, el AG entiende que, al ser la respuesta negativa, las dos siguientes no deberían ser abordadas (lo que no obsta a que las trate, para el caso de que el TJUE estime que la respuesta a la primera deba ser positiva; considerando, a su vez, que las respuestas a estas dos últimas también deberían ser negativas).

3. Avance de las conclusiones

En relación a la primera cuestión, el AG entiende (en contra del criterio de la Comisión y del Gobierno de España) que cuando la Escuela reanudó sus actividades, Músicos había dejado de existir como entidad, de modo que no había una entidad que hubiera podido transmitirse a In-pulso en el momento pertinente.

E, incluso, aun suponiendo que pudiese entenderse que la anterior entidad seguía existiendo, cabe observar que, en cualquier caso, la mayoría de los factores que indican si la antigua y la nueva entidad son idénticas abogan en el presente caso en contra de la tesis de una «transmisión» a efectos de la Directiva.

4. Fundamentación

El AB parte de la siguiente premisa:

Para que una transmisión esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, deben cumplirse tres requisitos:

1) la transmisión debe ocasionar un cambio de empresario;

2) debe referirse a una empresa, un centro de actividad o una parte de un centro de actividad; y

3) debe resultar de un contrato.

En relación al primer requisito entiende que se produce una «transmisión», pues, se da un cambio de empresarios: Músicos e In-pulso (aspecto que, a mi entender, resulta discutible pues obvia que el Ayuntamiento también podría ser calificado como empresario – especialmente, cuando se ha producido una reversión de los bienes); y, a su vez, considera que el tercer requisito también concurre porque el Ayuntamiento adjudicó el contrato de su anterior prestador de servicios a un competidor («la existencia de elementos de Derecho público en el caso de autos tampoco excluye la aplicabilidad de la Directiva. Por tanto, la intervención del Ayuntamiento en la transmisión como autoridad pública y la naturaleza de Derecho público de los contratos administrativos que sirvieron de base a la prestación del servicio no suponen un obstáculo para apreciar la existencia de una transmisión»).

En cambio, estima que el segundo no concurre. Extremo que expone de forma muy detallada.

4.1. Consideraciones sobre Sobre la transmisión de una empresa, un centro de actividad o una parte de un centro de actividad

La argumentación del AG irá principalmente dirigida a defender, en primer lugar, que no concurre una entidad económica; y, en segundo lugar, para el caso de que el TJUE entienda lo contrario, que dicha entidad no mantenía su identidad.

A. No concurre una entidad económica

Partiendo de la base de que «la simple transmisión de una actividad no constituye una transmisión a efectos de la Directiva» («la pérdida de una contrata de servicios en beneficio de un competidor no puede, por sí sola, revelar la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva»), procede a una disección de qué debe entenderse por transmisión «de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica.»

«Entidad económica»: remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio».

«Actividad»: este elemento se erige como un «punto de referencia», pues, la «entidad consiste en determinadas personas y elementos que se organizan para desarrollar la actividad económica de que se trate».

Y, llegados a este estadio, debe analizarse cuál era la actividad de Músicos (para saber si las personas y elementos agrupados formaban o no una entidad a efectos de la Directiva que pudiera ser transmitida); considerando (alcanzando una nueva conclusión, a mi entender, controvertida) que «la única finalidad de la empresa era participar en los concursos públicos convocados por el Ayuntamiento de Valladolid«. 

«Organización»: partiendo de la base de que el capital era reducido (especialmente porque el Ayuntamiento soportaba íntegramente el riesgo económico), la existencia de Músicos «dependía completamente de los concursos», de modo que organizaba su actividad en consecuencia. Hasta el extremo que «la necesidad de ganar un concurso era un elemento inherente, prácticamente genético de la organización de Músicos, que, a diferencia de otras empresas más asentadas, no buscó otros clientes».

Y añade que esta 

«entidad se deshará en el momento en que se materialice el riesgo previsible e ínsito de no ganar el concurso. Toda la estructura de la empresa dependía de la cooperación con el Ayuntamiento, que proporcionaba todos los elementos materiales, así como los medios financieros en caso de que el número de alumnos fuese inferior a lo esperado, y tal cooperación se extendía únicamente durante el período de validez de la última licitación»

Y, en este caso, debe entenderse que el 31 de agosto (fecha en la que expiró el contrato administrativo) es la fecha en la que (independientemente de las dificultades económicas, la declaración del concurso de acreedores y la posterior disolución o la devolución física de los locales y los instrumentos musicales que ya se había producido el 31 de marzo de 2013) dejó de existir, en cualquier caso, una entidad en el sentido de la Directiva.

«Permanencia»: a partir del caso Rygaard (en el que el TJUE declara que «una empresa cuya actividad se limita a un proyecto concreto no es suficiente para producir los efectos de una transmisión, una vez concluido dicho proyecto, sino que la entidad debe haberse constituido para un período más permanente»), el AG entiende que la transmisión tiene «que referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limitase a la ejecución de una obra determinada».

Pues bien, el AG entiende que esto es lo que precisamente concurre en este caso «ya que la entidad constituida por el uso temporal de las instalaciones y los medios materiales de la Escuela, por un lado, y los servicios de los diferentes profesores, por otro, se limitaba a ejecutar únicamente el contrato vigente en un momento dado». Siendo relevante que «ninguna de las empresas [Músicos e In-pulso], conforme a sus estatutos, empleó sus medios o su personal para realizar otras actividades».

Afirmación que no queda desvirtuada por el hecho de que «cada uno de los contratos adjudicados por el Ayuntamiento pueda considerarse inscrito en el contexto de toda una serie de contratos sucesivos no justifica una apreciación diferente».

Especialmente porque, erigiéndose en un aspecto fundamental de la argumentación

«el empresario y su plantilla no podían confiar en la continuidad de los contratos. Cada vez que un contrato expiraba, los medios materiales e inmateriales —entre ellos la concesión para gestionar la Escuela— dejaban de estar a disposición de la empresa. En consecuencia, la entidad presentaba la permanencia y estabilidad requeridas únicamente durante el período cubierto por el contrato administrativo vigente en un momento dado. La completa dependencia de la adjudicación de un nuevo contrato por parte del Ayuntamiento impedía una concepción genérica que se extendiera más allá de una actividad específica. Pese a que, en 2012, se constata que ningún otro competidor participó en la licitación, Músicos no podía dar por supuesto que ganaría el concurso. Así lo ilustra la convocatoria de 2013, a la que respondieron siete interesados, lo cual demuestra que los procedimientos de licitación se tomaban en serio y no se consideraban una mera formalidad.

Por tanto, cada vez que finalizaba un contrato, el vínculo entre los elementos de la entidad se debilitaba demasiado como para que ésta siguiera siendo considerada una entidad como tal. Cuando se adjudicaba un nuevo contrato, debía formarse una nueva entidad, aun cuando sus componentes fueran los antiguos, tales como el permiso (en ese momento renovado) para usar las instalaciones y los instrumentos musicales de la Escuela, y la propia plantilla de la anterior empresa».

«Estructura general y finalidad de la Directiva»

Con el objeto de confirmar esta valoración añade dos aspectos de especial interés (el segundo, particularmente controvertido a mi entender a los ojos de la Directiva):

Primero: «si no están protegidos quienes abandonaron la entidad antes de que tuviera lugar la transmisión, tampoco puede ser objeto de transmisión una entidad o una actividad que, como tal, se prevé que finalice antes de que se produzca la transmisión».

Segundo: «Cada vez que el cambio de un prestador de servicios se considere una transmisión en el sentido de la Directiva, ello restringirá considerablemente la libertad contractual de las empresas afectadas. El nuevo prestador de servicios tiene que asumir la plantilla del anterior y, puesto que no todas las empresas pueden soportar esa carga, las personas que deseen celebrar contratos de servicios tendrán menos competidores entre los que elegir».

De modo que

«Cuando, como en el presente caso, una autoridad pública, como el Ayuntamiento, se ha protegido frente a esa restricción mediante la adjudicación de contratos por períodos limitados de uno, tres o cuatro años y ha encontrado asimismo contratistas dispuestos a crear sus empresas en consecuencia, constituyendo una sociedad únicamente en el momento de su primera licitación y poniendo de manifiesto en su escritura de constitución que la sociedad depende enteramente de la adjudicación de un contrato, no resulta justificado, a la luz de la ponderación de los intereses en liza efectuada por la Directiva, imponer una restricción como la que acaba de mencionarse».

Exposición que le permite concluir que:

«En tales casos, los trabajadores del primer prestador de servicios no pueden albergar ninguna expectativa razonable de que seguirán estando empleados, dado que su empleador, desde el inicio, ha elegido un tipo de sociedad con un pequeño capital social que depende de la discreción de una única contraparte contractual que adjudica contratos sólo por períodos de tiempo limitados y convoca concursos con regularidad. En un caso así, parecería excesivo restringir la libertad contractual de la contraparte cuando ejerce su derecho, como hizo el Ayuntamiento, a cambiar de prestador de servicios, teniendo en cuenta que el primer prestador había aceptado esta situación en su escritura de constitución (…)

La Directiva se aplica a transmisiones, pero no prevé resurrecciones».

«Conclusión»:  El presente caso, en el que la actividad se planteó ab initio únicamente para períodos determinados, debe distinguirse de otros casos en los que la readjudicación de un contrato de servicios afecta a un prestador de servicios que desarrolla multitud de contratos y proyectos y dicho prestador, como parte de su gestión empresarial cotidiana, recibe solicitudes de nuevos contratos con regularidad y busca nuevos clientes.

B. Para el caso de que concurra una «entidad», ésta no mantiene su identidad

A partir de este instante, para el caso de que el TJUE entienda que «en el momento de la transmisión existía una entidad», el AG evalúa si «la identidad de ésta se mantuvo tras la transmisión», alcanzado una conclusión negativa.

«Una entidad que «mantenga su identidad»: «el criterio decisivo es saber si la entidad en cuestión conserva su identidad, lo que se deduce sobre todo del hecho de que el nuevo empresario continúe efectivamente su explotación o se haga cargo de ella». De modo que «para comprobar si se ha mantenido la identidad de la entidad ha de realizarse una comparación de esta última antes y después de la transmisión».

Y esta identidad queda «determinada por una multitud de factores cuya ponderación a efectos de la apreciación depende de su relevancia para la actividad y el objetivo concretos de la empresa». Y para ello es es necesario considerar todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales hay diversos indicadores o elementos (que son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente).

Y, al respecto, en este caso, algunos de estos factores «claramente se mantuvieron cuando In-pulso pasó a gestionar la Escuela, a saber, el tipo de empresa, los elementos materiales, la clientela y las actividades ejercidas», pero, en opinión del AG «faltan los demás elementos».

Si bien es cierto que los elementos materiales concurren (a pesar de que las empresas no eran propietarias de los mismos ni tampoco Músicos se los cedió a In-pulso), no puede decirse lo mismo con los elementos inmateriales, pues, (en una nueva valoración controvertida) Músicos

«no transmitió su concesión ni pudo haberlo hecho, puesto que su propia concesión había expirado el 31 de agosto de 2013, antes de que In-pulso reanudara las actividades, el 1 de septiembre de 2013. Además, el Ayuntamiento no transmitió la concesión de Músicos a In-pulso, sino que adjudicó una nueva para un período de tiempo (2013-2014 en vez de 2012-2013) no comprendido en la concesión de Músicos. Dado que, en consecuencia, la concesión de In-pulso era distinta de la de Músicos, ambas concesiones podrían haber sido equivalentes, pero no eran idénticas».

En relación a  si se ha producido una cesión de trabajadores (partiendo de la base de que «Cuanto más individualizada es la relación con el cliente, menos factible resulta transmitir una actividad a otro empresario sin ceder el personal o gran parte de él»), el AG entiende que en este caso el cambio de una plantilla por otra no cambiaría el carácter del servicio.

«Inactividad temporal»: para determinar el impacto de la interrupción del servicio (partiendo de la base de que las actividades estacionales, una «fase de inactividad entre las fases activas no impedirá que exista una transmisión»), el AG entiende (defendiendo un planteamiento a mi entender controvertido) que lo relevante es «la perspectiva de los clientes», esto es, «si todavía tenían la expectativa de que la actividad se reanudara». De modo que «si las irregularidades alcanzaran un grado tal que se destruyera la confianza del cliente en que el servicio seguiría prestándose, la pausa habría de considerarse demasiado prolongada».

En este caso, aunque entiende que es una cuestión que debe ser determinada por el tribunal nacional, no obstante, estima que es relevante que «la Escuela se presentase a los alumnos como la «Escuela Municipal de Música», y no como la «Escuela de Música de Músicos» o la «Escuela de Música de In-pulso»», de modo que «la negativa de Músicos a continuar la enseñanza quedaría en cierto modo entre bastidores». Del mismo modo que la organización de un nuevo concurso.

«Ponderación del conjunto de factores»: El conjunto de estas valoraciones lleva a alcanzar la siguiente valoración final

«Si bien se transmitieron los elementos materiales, no ocurrió así con ninguno de los trabajadores, aunque en el caso de una escuela de música no cabe ignorar por completo la plantilla. Además, la concesión, que constituye el principal elemento inmaterial sin el cual la actividad de la entidad, es decir, la gestión de la Escuela, no sería posible, no ha sido objeto de transmisión: In-pulso tiene una concesión, pero ésta no se ha recibido del cedente, ni directa ni indirectamente con el Ayuntamiento como intermediario. No obstante, el hecho de que la actividad de la Escuela cesara durante cinco meses, no parece haber producido una ruptura que pudiera impedir una transmisión.

Puesto que lo que se discute es si se mantiene la identidad, sólo cabe excluir elementos insignificantes cuando otra persona se hace cargo de una actividad: no puede haber una transmisión cuando sólo se asume una parte o un determinado porcentaje de la entidad, sino que es necesario que se transmita la entidad como un todo en lo esencial. En el caso de autos, ni el personal ni la concesión fueron objeto de transmisión, sólo se cedieron los elementos materiales, una vez separados de los demás. Por tanto, la entidad antes y después de la adjudicación del nuevo contrato no puede considerarse idéntica.

En consecuencia, estimo que no se ha producido una transmisión en el presente caso».

5. Valoración crítica

Si el TJUE acaba confirmando el planteamiento del AG recién sintetizado, creo que podría calificarse como un punto de inflexión en la doctrina comunitaria respecto de la aplicación de la Directiva en las concesiones administrativas (especialmente, en los casos en los que las empresas sólo presten servicios en esa concesión).

A la luz de lo expuesto, personalmente, no comparto la línea interpretativa mantenida por el AG. A mi modo de ver, en este caso, nos encontramos ante una actividad claramente materializada y en la que, además, con anterioridad, a la adjudicación a In-pulso, se ha producido una reversión a la Administración a consecuencia del sobrevenido fin del servicio. Quizás, esté equivocado, pero creo que el AG al omitir esta reversión lleva a cabo una aproximación parcial al fenómeno sucesorio acaecido.

Tampoco comparto que la «concesión» pueda ser calificada como un «elemento inmaterial» susceptible de transmisión (pues, lejos de ser un «objeto transmisible» debería entenderse que, a los efectos de la directiva, forma parte del «contrato» que permite la «transmisión»).

Por otra parte, el aspecto más controvertido es que el AG entienda que la entidad económica no pueda ser transmitida porque «muere» al finalizar cada concesión. Recuérdese que apunta que «el vínculo entre los elementos de la entidad se debilitaba demasiado como para que ésta siguiera siendo considerada una entidad como tal. Cuando se adjudicaba un nuevo contrato, debía formarse una nueva entidad, aun cuando sus componentes fueran los antiguos, tales como el permiso (en ese momento renovado) para usar las instalaciones y los instrumentos musicales de la Escuela, y la propia plantilla de la anterior empresa».

Afirmación particularmente controvertida si se entiende que los bienes pasan automáticamente al Ayuntamiento antes de ser cedidos de nuevo a la nueva adjudicataria. De hecho, el servicio y los bienes para su ejecución preexisten a la concreta adjudicación. De ahí que la equiparación con el caso Rygaard sea discutible (la prestación del servicio inicial por el Ayuntamiento y los sucesivos concursos desde 1997 a 2013 evidencian que dicho servicio municipal es indudablemente permanente). Entender que la «entidad» gravita sobre el objeto social de la adjudicataria y no del servicio municipal prestado por la misma, es adoptar una perspectiva analítica muy controvertida.

En paralelo, repárese que si se entiende que un factor determinante para negar la aplicación de la Directiva es que la empresa ha sido creada para la dar respuesta a este específico servicio (y no a otros), es claro cuál va ser el incentivo empresarial para evitar los efectos de la subrogación (redundando en contra del efecto útil de la propia Directiva).

Si prospera esta línea interpretativa (teniendo en cuenta la idea sobre la necesidad de que no se asuma la plantilla para garantizar la competitividad), parece que nos encontraremos ante un escenario significativamente distinto, con un impacto notable.

Habrá que permanecer a la expectativa de la resolución del TJUE.