La posibilidad que brinda el citado art. 84.2 ET, al reconocer la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa, ha suscitado una particular controversia judicial (afectando, entre muchos sectores, a las denominadas empresas multiservicios en particular). En concreto, recientemente, la AN y el Tribunal Supremo han declarado, manteniendo una doctrina prácticamente unánime, la nulidad de convenios colectivos de empresa por violación del principio de correspondencia (ver al respecto en esta entrada); y, a su vez, la imposibilidad de extender la citada prioridad aplicativa a los convenios de ámbito inferior al de la empresa (ver aquí). Elementos que, combinados, han impedido una extensión más generalizada del propósito perseguido por el Legislador en 2012.

A pesar de la solidez de la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad por vulneración del principio de correspondencia, están empezando a darse algunos síntomas que sugieren que la doctrina jurisprudencial se está «flexibilizando» y, por consiguiente, se está matizando la posibilidad de declarar la nulidad del convenio colectivo por violación del principio de correspondencia.

El primer síntoma se aprecia en la STS 23 de febrero 2017 (rec. 146/2016) – que casa la SAN 4 de marzo 2016 (rec. 17/2016) -, pues, introduce un “matiz interpretativo” disruptivo con la doctrina mantenida hasta la fecha, dado que, (de forma muy controvertida, a mi entender) dictamina que, en aras al favor negotii, la cláusula que extiende el ámbito de aplicación más allá de la representatividad de los negociadores es un “añadido” que no provoca la nulidad de todo el convenio (ver al respecto en esta entrada).

Si bien es cierto que el TS con posterioridad (entre otras, STS 22 de marzo 2017, rec. 126/2016) volverá a defender la nulidad convencional, pudiéndose entender que esta doctrina había quedado «rectificada» (o superada), es importante tener en cuenta que la STS 20 de junio 2017 (rec. 177/2016) ha calificado al criterio de la sentencia de 23 de febrero de 2017 como una “muy matizada excepción”. De modo que, debe entenderse que, a los ojos del TS, lejos de  «corregirse», debe entenderse que es “aplicable únicamente a los efectos limitados de la nulidad del convenio en razón al principio favor negoti y, muy particularmente, a la masiva adhesión posterior de distintos colectivos de los trabajadores afectados”.

Además de esta excepción de febrero de 2017 (confirmada por la sentencia de junio de 2017 citada), el segundo síntoma se encuentra en la reciente STS 27 de septiembre 2017 (rec. 121/2016) y que confirma el criterio de la SAN 27 de enero 2016 (proced. 13/2016). En este caso, el Alto Tribunal ha admitido la validez de un convenio colectivo estatal de la empresa Randstad Project Services, SLU aprobado por la mayoría de los votos de los sindicatos (UGT y USO), pese a la existencia de centros de trabajo sin representación unitaria ni secciones sindicales.

1. La fundamentación del caso

El convenio es impugnado, en esencia, porque «no fue negociado y pactado entre la empresa y una representación sindical, sino por la representación unitaria de los trabajadores, lo que habría supuesto la incorrecta constitución de la parte social de la comisión negociadora y, consecuentemente, la nulidad del Convenio Colectivo impugnado».

Y también porque se ha producido «la infracción del artículo 89.3 del ET porque la misma no fue firmada por la mayoría de los miembros de la parte social de la comisión negociadora».

En relación al primer motivo, asumiendo, a partir de la literalidad de las actas, que la negociación se desarrolló a nivel sindical, el TS (siguiendo el planteamiento de la AN: «debe admitirse que la negociación colectiva en aquellas empresas en las que no existan secciones sindicales constituidas se desarrolle entre los representantes del empresario y las propias organizaciones sindicales») entiende que

«la expresión ‘representación legal de los trabajadores’ hace referencia exclusivamente a la representación unitaria de los mismos a los representantes elegidos por ellos. Pero tal solución interpretativa no es asumible porque la referida expresión no tiene un significado unívoco, sino que hace referencia a los representantes electos, a los sindicales y a los designados «ad hoc» para un caso concreto, pues, como dijo esta Sala en su sentencia de 18 de marzo de 2014 (R. 114/2013 ): «En suma, a los efectos del procedimiento de impugnación de colectivo, el concepto de representación de los trabajadores se perfila de modo específico, con inclusión de todos los entes colectivos de representación que la propia norma sustantiva regula y a quienes confiere capacidad de negociación y de suscripción de acuerdos porque, a tales fines, ostentan la representación de los trabajadores»».

Y, en relación al segundo motivo, el TS entiende que

«el convenio se aprobó por los dos sindicatos que ostentaban la mayoría en la bancada social en una reunión y que, posteriormente, fue firmado por tres miembros de la misma que suponían el 69’24 por ciento de la representatividad del sindicato UGT (…), porcentaje de representatividad al que debe añadirse el de USO».

Por ello, debe desestimarse el motivo porque

«cuando se negocia y firma el convenio con organizaciones sindicales lo relevante no es el número de votos en un sentido, sino si el resultado representa a la mayoría de aquellos a quienes el sindicato representa, esto es un sistema proporcional del voto que se da en función de la representatividad de quien lo formula».

2. Valoración crítica

Como apuntaba en una entrada anterior, el criterio mantenido por la AN y confirmado por el TS parece razonable. No obstante, es claro que se trata de un criterio muy controvertido a la luz de la literalidad de la Ley (y llegados a este estadio, parece que una «aclaración» legislativa al respecto sería particularmente oportuna).

Por otra parte, como dato a tener en cuenta, repárese que, como se detalla en la sentencia, la actividad de la empresa Randstad Project Services, SLU está constituida por 51 actividades y, entre ellas, la construcción.

De modo que la cuestión es si este convenio colectivo puede aplicarse a los centros de trabajo que eventualmente puedan abrirse en un futuro (posibilidad que parece que quedaría impedida a la luz de la STS 10 de junio 2015, rec. 175/2014); y/o si (como apuntaba en una entrada reciente) puede entenderse que el «lugar de ejecución» de la prestación puede calificarse como «centro de trabajo», a los efectos del principio de correspondencia, en los casos que se comparte centro de trabajo con la principal de forma exclusiva y permanentemente.

Y, en otro orden de consideraciones, como ya he expuesto recientemente, otra de las claves radica en la eventual aplicación de la Directiva 2008/104 de ETT a estos casos y las posibilidades de hacer una interpretación extensiva del art. 5.2.f de la Ley 32/2006 más allá del sector de la construcción.

A la luz de todo ello, parece que no queda más remedio que permanecer a la expectativa.