La STS 26 de septiembre 2017 (rec. 3533/2015), siguiendo un criterio ajustado a mi entender, acaba de resolver un supuesto de reversión por parte de ADIF del servicio de información, atención al cliente y servicios auxiliares en la estación de Atocha de Madrid. En esencia, el Alto Tribunal entiende que, tratándose de una actividad intensiva en mano de obra, la falta de asunción de una parte esencial de la plantilla de la contratista saliente no permite concluir que se den los requisitos para la aplicación del art. 44 ET (rectificando el criterio mantenido en suplicación). 

Veamos los detalles del caso, la fundamentación y una breve valoración crítica.

1. Detalles del caso

En mayo de 2013 ADIF comunica a Sagital la finalización de la vigencia del contrato de información, atención al cliente y servicios auxiliares en la estación de Madrid-Puerta de Atocha, añadiendo que no procedería a licitar nuevamente este servicio, procediendo a su internalización con sus propios trabajadores.

Los trabajadores de Sagital son despedidos por causas objetivas y la STSJ Madrid 13 de mayo 2015 (rec. 969/2014), revocando el criterio de la instancia, declaró la improcedencia de la extinción por causas objetivas, condenando a ADIF a las consecuencias inherentes a tal declaración.

Disconforme con la decisión, ADIF presenta un recurso de casación, alegando – entre otros motivos – la concurrencia de contradicción con la STSJ Andalucía\Sevilla 10 de julio 2014 (rec. 1944/2013), relativa a la decisión de ADIF de dar por finalizado el servicio de maniobras ferroviarias en el ámbito del centro logístico de Córdoba-mercancías sin incluir la conducción de locomotoras de maniobras u otros medios análogos.

Pues bien, el TS estima que queda superado el juicio de contradicción porque, en la medida que «no concurre en ninguno de los casos transmisión de medios o infraestructura material, ni consta que ADIF hubiera incorporado a su plantilla el núcleo mayoritario de trabajadores de la contratista», y, por consiguiente, las soluciones alcanzadas «son divergentes».

2. Fundamentación

La argumentación del TS para ratificar el criterio mantenido por la sentencia de contraste se articula a partir de una primera descripción de la doctrina (interna y comunitaria) sobre los procesos de reversión y la aplicación del art. 44 ET; y, posteriormente, de la subsunción de la misma al caso enjuiciado:

Primero: la doctrina sobre los procesos de reversión

La sentencia, siguiendo con la doctrina reciente del propio TS (SSTS – 4 – 19 septiembre de 2017, rec. 2612/2016; rec. 2629/2016; rec. 2650/2016; y rec. 2832/2016 – no publicadas aún en CENDOJ), afirma que en las reasunciones de servicios externalizados por parte de la Administración se establece una distinción entre los casos en los que se produce una «recuperación de elementos productivos y de las infraestructuras que previamente habían sido puestas a disposición de la contratista por la propia administración» de los casos en los que esto no sucede.

Y, en concreto, citando el primero de dichos pronunciamientos, la sentencia objeto de comentario sostiene:

«El hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/ CEE y, por ende, del artículo 44 ET».

A lo que, siguiendo con la STS 26 de julio 2012 (rec. 3627/2011) – y que se reitera en la STS 16 de junio 2016 (rec. 2390/2014) -, añade que «no se produce sucesión empresarial cuando ‘no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla'».

El conjunto de estos elementos, se complementa con una síntesis del contenido de la doctrina del TJUE en el asunto CLECE (ver al respecto en estas entradas)

Ahora bien, prosigue la propia sentencia, el

«hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 ET».

Segundo: la resolución del caso

A la luz de estos elementos el TS concluye (con acierto):

Uno: la actividad «descansa fundamentalmente en la mano de obra, y que pasa a prestarse por la entidad pública empresarial con su propio personal, habiendo señalado la sentencia recurrida que no existen elementos materiales o patrimoniales al objeto de configurar una infraestructura u organización empresarial por lo que claramente estamos en presencia de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra».

Dos: «La reversión de la contrata se ha llevado a cabo su transmisión de elementos patrimoniales y sin que la principal se hiciera cargo de ningún trabajador de la contratista dado que ha asumido la contrata con sus propios trabajadores».

Tres: «La reasunción de la actividad por ADIF no figura acompañada de transmisión de elementos necesarios para su desarrollo, pues aplicando el concepto amplio que se predica de los mismos, no puede entenderse como tal la clientela que refiere la Directiva».

Porque este servicio «no genera en sí mismo clientes: en economía el concepto permite referirse a las personas que acceden a un producto o servicio a partir de un pago, lo cual no acaece en la concreta actividad externalizada y posteriormente revertida».

Por consiguiente, «no constan en el supuesto de autos datos que posibiliten la aplicación de la Directiva ni del art. 44 ET».

3. Valoración crítica

Tratándose de una actividad desmaterializada, no puede entenderse que se haya transmitido una entidad económica que mantenga su identidad si ADIF (sin imponérselo el convenio colectivo ni por decisión propia) no acaba integrando a trabajadores de la contratista. De modo que comparto la argumentación y el fallo de la STS 26 de septiembre 2017 (rec. 3533/2015). Además, a mi entender, contiene un planteamiento más ajustado que las sentencias recientes sobre reversión del servicio de comedor escolar (ver al respecto en esta entrada).

A diferencia de lo que mantiene la STSJ Madrid 13 de mayo 2015 (rec. 969/2014) recurrida, no creo que el hecho de que la actividad tenga sustantividad propia («responde a una necesidad permanente de la empresa y que es inherente a la propia actividad de la empresa») sea un elemento determinante para la aplicación del art. 44 ET.

No obstante, hay dos elementos que me suscitan algunas dudas/reflexiones y me gustaría compartirlas:

En primer lugar, creo que la cuestión relativa a la clientela es discutible. A mi modo de ver, el hecho de que los pasajeros no abonen un precio por el servicio de información, no significa que los clientes no paguen por él de algún modo (y la contratista no ofrece información en dicha estación de forma desinteresada). De hecho, podría decirse que la clientela es cautiva (los pasajeros, ¿a quién más pueden preguntar físicamente una vez están dentro de la estación o en los alrededores?).

No obstante, tratándose de una actividad desmaterializada (sin asunción de la plantilla de la contratista saliente), no parece que en este caso la cuestión relativa a la clientela tuviera una incidencia determinante en la resolución (aunque podría tenerlo para otros supuestos). Recuérdese que, en el caso Abler (ver al respecto en estas entradas), éste (la clientela cautiva) acaba siendo un elemento que, valorado con otros factores, llevan al TJUE a entender que la Directiva es aplicable.

En segundo lugar, la doctrina del TJUE en el caso Mayeur también permite extraer alguna reflexión. En concreto, en este supuesto (ver al respecto en esta entrada), el origen del conflicto radica en la asunción por parte de la ciudad de Metz de las actividades de publicidad e información de los servicios que ofrece al público, hasta entonces ejercidas, en interés de ese municipio, por una asociación sin ánimo de lucro (APIM), esto es, una persona jurídica de Derecho privado.

Aunque en el caso Mayeur no queda determinado si efectivamente se ha producido una transmisión de elementos patrimoniales (de hecho, se emplaza al órgano jurisdiccional interno la determinación de si se ha producido una transmisión o no), el TJUE afirma que (ap. 53 y 54)

«no cabe excluir que, en determinadas circunstancias, elementos tales como la organización, el funcionamiento, la financiación, la gestión y las normas jurídicas aplicables caractericen una entidad económica de tal forma que una modificación de estos elementos, debido a la transmisión de dicha entidad, implique un cambio en su identidad.

No obstante, no parece que sea así en el asunto objeto del procedimiento principal. En efecto, por una parte, de la resolución de remisión se deduce que la ciudad de Metz asumió y continuó íntegramente la actividad de APIM y siguió realizando y difundiendo, de idéntica manera, la revista Vivre à Metz y, por otra parte, según el Gobierno francés, APIM ya funcionaba, en realidad, como un servicio público encargado de una misión de interés general».

En cualquier caso, en el caso objeto de este análisis no se concreta ningún elemento que permita extraer una conclusión similar al caso Mayeur.

En definitiva, a la luz de todas estas valoraciones (y como he avanzado), creo que se trata de un pronunciamiento ajustado.