¿Una reversión de un servicio público es una reorganización administrativa excluida de la Directiva 2001/23? (2 de 4)

 

Esta entrada se enmarca en una serie de análisis alrededor de los conflictos interpretativos que suscita la aplicación del art. 44 ET y la existencia de nuevos “casos de frontera” (el segundo de 4 – puede accederse al primero en este enlace)

El art. 1.1.c de la Directiva 2001/23, tras afirmar que la misma “será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro”, establece, en cambio, que no se calificará como traspaso la “reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas”

La cuestión es si una reversión de un servicio público puede ser calificada como una reorganización productiva y, por tanto, al no ser calificada como traspaso quedar excluida de las reglas establecidas en la citada Directiva.

En sentido afirmativo acaba de pronunciarse el STSJ Andalucía\Sevilla 2 de febrero 2017 (rec. 765/2016), siguiendo un criterio particularmente controvertido a mi modo de ver. Al respecto, debo agradecer al compañero José Antonio Molina Morant el amable gesto de remitirme el texto de la sentencia.

Veamos los detalles del caso, la fundamentación y una valoración crítica.

1. Detalles del caso

En concreto, la controversia nace a partir de la aprobación en enero de 2014 de un Plan de Ajuste (al amparo del RD Ley 4/12) por parte del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, en virtud de cual se decide incoar expediente de disolución y liquidación de la empresa Aguas de Jerez Empresa Muncipal SA (AJEMSA).

En abril de 2014, se acordó en Pleno la disolución de esta mercantil y la apertura de cesión global del activo y pasivo de AJEMSA al consistorio. En junio del mismo año AJEMSA comunica a los trabajadores de esta empresa su intención de iniciar un periodo de consultas en cumplimiento de los art 41 y 44 ET. Para ello, en julio de 2014 se constituye la Comisión Negociadora, se inicia el periodo de consultas y se facilita a los representantes de los trabajadores y a los propios trabajadores de AJEMSA información conforme al art. 44.6 y 7 ET.

En las reuniones celebradas a continuación se destaca

“por la empresa que se encuentran en el periodo de consultas en el marco de una sucesión de empresas del art 44 ET, y que por el número de trabajadores no se encuentran en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva”.

En agosto de 2014, el pleno del Ayuntamiento, en virtud del art. 32 EBEP decide suspender la aplicación del convenio colectivo de AJEMSA con fecha de efectos una vez sea efectiva la integración.

Es importante destacar que la gestión del agua se cedió a la Empresa Aqualia (aunque no se especifica en la sentencia, por las noticias de los medios parece que fue anterior a la disolución de la sociedad).

Uno de los trabajadores de AJEMSA extingue el contrato en la misma fecha de la integración de AJEMSA en el Ayuntamiento de Jerez y reclama la indemnización prevista en el art. 41.3 ET, porque entiende que, al suspenderse el convenio colectivo, se ha producido una modificación de la cuantía salarial.

2. Fundamentación de la sentencia

Una de las cuestiones a dilucidar es si cabe la acción de resarcimiento ex art. 41.3 ET producido el previo cese, cuando “el último día de prestación de servicios (fue) el de la integración efectiva en la plantilla del Ayuntamiento”.

El TSJ desestimará la pretensión del trabajador porque, en la medida que no se ha integrado efectivamente en el Ayuntamiento, no se ha producido efectivamente el perjuicio retributivo que alega el trabajador (aspecto sobre el que no me detendré; y tampoco será objeto de análisis la evaluación de la aplicación del art. 32 EBEP y la doctrina Scattolon).

Por otra parte, alegada por el trabajador la vulneración de la Directiva 23/2001, el TSJ entiende que

“la Administración demandada queda exenta de aplicar los preceptos del Estatuto de los Trabajadores relativos a la Sucesión empresarial puesto que dicha Directiva en virtud de lo dispuesto en su art. 1.1 c) no considera el traspaso del personal de la empresa municipal y la cesión de activos y pasivos de la misma hacia el Ayuntamiento, como un traspaso a efectos de la Directiva mencionada y por tanto no estaría sujeta a los mecanismos previstos en el art. 44 ET pues tal precepto de la Directiva establece que no constituirán un traspaso, la reorganización administrativa de las autoridades públicas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas.

De modo que si entendemos que el caso que nos ocupa, más que ante una sucesión empresarial nos hallamos ante una reorganización del servicio, no le es de aplicación lo reclamado por el recurrente en virtud del art. 44 ET o de su Convenio Colectivo. Los preceptos relacionados con la Sucesión de empresa, en cambio si serían de aplicación al resto del personal de AJEMSA que fue absorbido por AQUALIA personal que si formaba parte de la explotación del ciclo del agua, de contenido eminentemente económico, pero no para los 8 trabajadores que como el recurrente, quedaron sin integrar y cuyas funciones eran, o bien de inspección de servicios o de asesoramiento como el caso del actor”.

3. Valoración crítica: no (parece que) se produce una subrogación, pero tampoco una reorganización administrativa

A mi modo de ver, (siempre salvo mejor doctrina) no creo que lo acaecido pueda calificarse como una “reorganización administrativa” excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23. A su vez, si como expone la sentencia (y no detalla), efectivamente, se produjo una subrogación entre AJEMSA y Aqualia ex art. 44 ET, queda la duda de porqué no se cedieron en ese momento a los 8 trabajadores.

En todo caso, mi interés se centrará únicamente la valoración de si una reversión de servicio puede ser calificada como una reorganización administrativa.

A continuación, en primer lugar, trataré de justificar que es discutible que una reversión de servicio pueda calificarse como una reorganización administrativa; y, en segundo lugar, a partir de los pocos datos que pueden extraerse de la sentencia, me limitaré a delimitar el marco conceptual para evaluar si se ha producido una “sucesión de plantilla” unilateralmente asumida por el Ayuntamiento.

1. Sobre la reversión de servicio y las reorganizaciones administrativas

Como se ha expuesto al inicio de esta entrada, la Directiva es explícita a la hora de excluir las reorganizaciones administrativas del concepto de traspaso.

De hecho, la STJCE 15 de octubre 1996 (C-298/94), caso Henke, que tiene que resolver si una cesión de competencias administrativas de un municipio a una agrupación de municipios puede ser calificada como un traspaso, sostiene que (apartados 13 y 14):

“el objetivo de la Directiva es proteger a los trabajadores contra las consecuencias desfavorables resultantes de modificaciones en la estructura de las empresas inherentes a la evolución económica en el ámbito nacional y comunitario y que se efectúan, entre otras vías, mediante transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otros empresarios derivadas de cesiones o de fusiones”.

“Por consiguiente, no constituye una «transmisión de empresa», en el sentido de la Directiva, la reorganización de estructuras de la Administración pública o la cesión de competencias administrativas entre Administraciones públicas”.

En términos similares, también se pronuncian las SSTJUE 14 de septiembre 2000 (C-343/98), caso Collino y Chiappero, apartado 31; y 10 de enero 2006 (C-175/99), caso Mayeur, apartado 33.

No obstante, es importante tener en cuenta que el propio TJUE (sentencia 6 de diciembre 2011, C-108/10, caso Scattolon), en relación a esta doctrina, ha afirmado (apartados 57 y 58) que

“Nada justificaría ampliar esa jurisprudencia en el sentido de que los empleados públicos, protegidos como trabajadores en virtud del Derecho nacional y afectados por una transferencia a un nuevo empleador dentro de la administración pública, no pudieran disfrutar de la protección que ofrece la  Directiva 77/187 por el único motivo de que esa transferencia forme parte de una reorganización de dicha administración.

“Es importante considerar al respecto que si se acogiera tal interpretación cualquier transferencia impuesta a tales trabajadores podría sustraerse por la autoridad pública interesada del ámbito de aplicación de la referida Directiva, invocando el mero hecho de que la transferencia forma parte de una reorganización de personal. De esa forma, importantes categorías de trabajadores que ejercen actividades económicas en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia podrían quedar privadas de la protección prevista por esa Directiva. Ese resultado sería difícilmente conciliable tanto con el texto del artículo 2 de ésta, según el cual puede ser cedente o cesionario cualquier persona física o jurídica que tenga la calidad de empresario, como con la necesidad, habida cuenta del objetivo de protección social que persigue dicha Directiva, de interpretar las excepciones a su aplicación de manera estricta”.

Por otra parte, el caso Mayeur es especialmente ilustrativo para el caso que está siendo objeto de análisis. Como se recordará, se refiere a una transmisión a un municipio de una actividad previamente ejercida, en interés de éste, por una persona jurídica de Derecho privado. En concreto, el origen del conflicto radica en la asunción por parte de la ciudad de Metz de las actividades de publicidad e información de los servicios que ofrece al público, hasta entonces ejercidas, en interés de ese municipio, por una asociación sin ánimo de lucro (APIM), esto es, una persona jurídica de Derecho privado.

En este supuesto, el TJUE entiende (apartados 35 y 36) que

“la transmisión de actividades de que se trata no constituye una reorganización de estructuras de la Administración pública o una cesión de competencias administrativas entre Administraciones públicas, en el sentido de la sentencia Henke”.

“En efecto, de la resolución de remisión se desprende que la situación controvertida en el procedimiento principal constituye una transmisión de una actividad económica entre dos entidades distintas”.

Y, en este sentido, el TJUE especifica lo siguiente (apartados 37 a 40):

“En primer lugar, de la resolución de remisión se infiere que APIM era una asociación privada sin ánimo de lucro dotada de personalidad jurídica distinta de la de la ciudad de Metz. La circunstancia de que APIM fuera creada a iniciativa del Alcalde de dicha ciudad, que sus dirigentes fueran cargos electos de ésta y que el grueso de sus recursos estuviera constituido por subvenciones municipales no permite cuestionar el hecho de que APIM era una entidad distinta de la que se hizo cargo de sus actividades .

“En segundo lugar, de la resolución de remisión se deduce igualmente que APIM ejercía sus actividades de publicidad y de información por cuenta de la ciudad de Metz en lo que respecta a los servicios que ésta ofrece al público.

“Tal actividad de servicios reviste un carácter económico y no puede considerarse una actividad propia del ejercicio del poder público”.

“Es preciso destacar que la transmisión de una actividad económica como la ejercida por APIM no puede excluirse del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187 por el mero hecho de que tal actividad se ejerce sin ánimo de lucro o por razones de interés público. En efecto, el Tribunal de Justicia ya estimó que dicha Directiva era aplicable a la transmisión de una actividad de ayuda a toxicómanos ejercida por una fundación, persona jurídica de Derecho privado sin ánimo de lucro (sentencia de 19 de mayo de 1992, Redmond Stichting, C-29/91, Rec. p. I-3189), y a la transmisión de una actividad de ayuda a domicilio de personas desfavorecidas, atribuida por un organismo de Derecho público a una persona jurídica de Derecho privado (sentencia de 10 de diciembre de 1998, Hidalgo y otros, asuntos acumulados C-173/96 y C-247/96, Rec. p. I-8237)”.

A mayor abundamiento, el Tribunal de Justicia ha declarado (sentencia 20 de enero 2011, C-463/09, asunto Clece) que (apartados 26 y 27)

“el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23”.

“Por consiguiente, el hecho de que, como sucede en el procedimiento principal, uno de los sujetos interesados sea un ayuntamiento no se opone, por sí solo, a la aplicación de la Directiva 2001/23” (en términos similares, STJUE 26 de noviembre 2015, C-509/14, caso Adif).

Y, siguiendo con la citada sentencia (apartados 32 y 33)

“no puede excluirse de entrada que la Directiva 2001/23 se aplique en circunstancias como las del asunto principal, en las que un ayuntamiento decide unilateralmente poner fin al contrato que lo vinculaba a una empresa privada y hacerse cargo directamente de las actividades de limpieza que había encargado a ésta”.

“Sin embargo, conforme al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular”.

En definitiva, a la luz de todo lo expuesto, no comparto que la decisión del Ayuntamiento de integrar a estos 8 trabajadores quede fuera del ámbito de aplicación de la Directiva porque nos encontremos ante una “reorganización administrativa”.

Afirmación que, conviene advertir, no implica la automática aplicación del art. 44 ET, pues, con carácter previo, debe determinarse si se ha transmitido una entidad económica que mantiene su identidad. Aspecto que abordaré en el epígrafe que sigue.

2. Sobre la posible existencia de una sucesión de plantilla unilateralmente asumida por el Ayuntamiento (un mero apunte)

Teniendo en cuenta los pocos datos que se extraen de la sentencia, podría haberse valorado la posibilidad de que los 8 trabajadores de AJEMSA asumidos por el Ayuntamiento constituían una entidad económica susceptible de ser transmitida.

En este sentido, como hipótesis de trabajo, debería haberse evaluado si la actividad de este grupo de trabajadores puede incardinarse en el marco de una actividad materializada (y en tal caso, si concurría el elemento objetivo); o en el de una actividad desmaterializada. Si la actividad fuera desmaterializada, en la medida que el Ayuntamiento ha asumido el 100% de los trabajadores, podría haberse entendido que se producido una sucesión de plantilla (caso Temco) por decisión unilateral de la Administración (doctrina Clece). Aunque, con carácter previo a todo ello (materializada o desmaterializada), debería determinarse si la entidad económica preexistía a la transmisión (doctrina Amatori).

No obstante, lamentablemente, se trata de un mero “ejercicio teórico”, pues, de la lectura de la sentencia no pueden extraerse elementos suficientes para poder determinar la viabilidad de este planteamiento.

En el próximo “episodio” de esta “serie” analítica abordaré un nuevo caso de reversión del servicio de recaudación de tributos locales.

Un pensamiento en “¿Una reversión de un servicio público es una reorganización administrativa excluida de la Directiva 2001/23? (2 de 4)

  1. Buenas tardes,
    Estoy interesado en la sentencia analizada, pero no la localizo en ninguna base de datos por la referencia que consta en el texto [STSJ Andalucía\Sevilla 2 de febrero 2017 (rec. 765/2016]. ¿Es posible que haya algún dato erróneo? Aunque tampoco la encuentro realizando búsquedas de texto ni en Cendoj, ni el Aranzadi.

    Aprovecho para poner en valor el trabajo que realiza en este blog, del que me considero seguidor incondicional. Y en especial, le agradezco todos los comentarios que dedica a la sucesión de empresa, sobre la que estoy trabajando , y espero con ganas cada nueva entrada suya que aporte algo de luz sobre esta compleja materia.

    Un saludo.

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