En una entrada reciente he analizado críticamente el contenido de la importante STSJ Cataluña 2 de mayo 2017 (rec. 7411/2016) que entiende que una sucesión de contratos (268!) en el Hospital Clínic, a pesar de su licitud, debía ser calificada como abusiva.
Recuérdese que en este caso,
«263 contratos (…) se suscribieron por interinidad, con el fin de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo por vacaciones, enfermedad y permisos».
Entonces, en contra del criterio mayoritario del TSJ, apuntaba que si efectivamente se entendía que concurría una causa justa para celebrar todos y cada uno de los contratos, esta doctrina suponía poner en crisis la propia modalidad de contratación temporal (de otro parecer, en cambio, era el Profesor Eduardo Rojo en esta entrada).
Más allá de este caso (lamentablemente no aislado), la cuestión, a mi modo de ver, es si efectivamente el contrato de interinidad puede celebrarse en los casos que han sido admitidos por los Tribunales. Y, en particular, si realmente puede celebrarse un contrato de interinidad para suplir a un trabajador que se encuentra disfrutando de unas vacaciones (o bien de un descanso semanal o de un permiso).
Aspecto que centrará el contenido de esta entrada, así como el análisis crítico de la doctrina que también admite el recurso a la contratación eventual en estos casos.
1. Vacaciones y contrato de interinidad
El TSJ de Cataluña, además del caso anteriormente comentado, ha admitido en diversos casos relativos al Hospital Clínic, la licitud de contratos de interinidad en las siguientes situaciones: vacaciones, asuntos propios, días de convenio, fiestas optativas de convenio, enfermedad de un familiar y fallecimiento de un familiar (sentencia 15 de abril 2016, rec. 798/2016). Y en la sentencia 14 de mayo 2012 (rec. 931/2012), relativa al mismo centro hospitalario, afirma:
«la Sala ha vingut considerant amb reiteració que és perfectament legítim i no concorre frau de llei la celebració de contractes d’interinitat per tal de cobrir les absències per raó de les vacances dels treballadors» [«la Sala ha venido considerando con reiteración que es perfectamente legítimo y no concurre fraude de ley la celebración de contratos de interinidad para cubrir las ausencias por razón de las vacaciones de los trabajadores»].
Este criterio puede observarse en otros pronunciamientos en suplicación. Así, la STSJ Andalucía\Málaga 31 de marzo 2016 (rec. 253/2016), en el marco del sector público, ha admitido el recurso a esta modalidad contractual en las siguientes situaciones: vacaciones, días no presenciales y compensaciones y matrimonio.
Y la STSJ Castilla y León/Valladolid 30 de abril 2014 (rec. 460/2014), relativa a un trabajador de una ETT que presta servicios para el sector público, entiende que si es posible emplear este contrato para suplir a trabajadores en vacaciones, entre otros motivos, porque «la norma legal no liga el derecho a la reserva a situación alguna de suspensión del contrato o de la relación laboral del trabajador a sustituir».
Por su parte, la STSJ Madrid 12 de enero 2015 (rec. 795/2014), en la que la empleadora es una empresa privada, entiende que
«si bien el contrato eventual es el más idóneo para atender a la necesidad de trabajo por acumulación de tareas derivada de las ausencias por vacaciones de los trabajadores de la plantilla, no por ello ha de entenderse que la utilización del contrato de interinidad implique una irregularidad sustancial o un fraude de ley en la contratación temporal. Es verdad que las vacaciones anuales no llevan consigo suspensión del contrato de trabajo – presupuesto del contrato de interinidad – pero aun así no cabe duda de que se trata de una interrupción de la prestación de servicios que puede provocar una necesidad de trabajo temporal para atender al trabajo que no desarrolla el trabajador que disfruta de vacaciones, y esta ausencia temporalmente limitada puede ser cubierta mediante un contrato de interinidad mientras no se viole el régimen jurídico del contrato eventual, que sería el más idóneo. Se trata de un mero error en la elección de la modalidad contractual, no de un fraude de ley – que en el recurso ya ni siquiera se alega – ni de una infracción jurídica que desvirtúe la temporalidad del contrato».
Y, en esta línea, la STSJ País Vasco 15 de noviembre 2016 (rec. 1990/2016), relativa también al sector privado, afirma
«diversas sentencias del TS en las que se viene a decir que la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de trabajo, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que conllevaría que la causa de la interinidad señalada en el contrato en tal caso deba ser considerada como una causa de eventualidad, sin embargo omite que en tales casos el Alto Tribunal, pese a cuestionar que sea correcta la modalidad contractual utilizada, no llega a considerar que tal irregularidad invalide la extinción comunicada ni que exista motivo para apreciar una conducta fraudulenta (SSTS 15.2.1995, rcud 1672/1994). También esta Sala se ha pronunciado en ese sentido, por ejemplo en sentencia de 17.6.1996 (rec. 1064/1994), admitiendo la validez del contrato de interinidad para la sustitución de trabajadores que se encontraban de vacaciones».
En términos similares, STSJ Andalucía\Málaga 31 de marzo 2016 (rec. 253/2016).
2. Vacaciones y contrato eventual
Finalmente, no debe olvidarse que el TS, siguiendo una doctrina – en mi modesta opinión – discutible, ha admitido la posibilidad de recurrir a un contrato eventual para los períodos de vacaciones (STS 12 de junio 2012, rec. 3375/2011); y, en el ámbito de las AAPP, se ha aceptado para cubrir situaciones de déficit de plantilla (como vacaciones, vacantes, permisos, licencias y sustituciones), como remedio a la falta de agilidad para cubrir estas necesidades (SSTS 16 de mayo 2005, rec. 2412/2004; y 7 de diciembre 2011, rec. 935/2011).
En esencia, el argumento para acudir al contrato eventual es el siguiente (STS 7 de diciembre 2011, rec. 935/2011):
«Lo que caracteriza a la ‘acumulación de tareas’ es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo».
Aunque se ha especificado que, tanto para el sector privado como público, «la utilización del contrato eventual exige la concurrencia real de dicha causa, no pudiendo servir al respecto la mera mención a la concurrencia con las vacaciones de otros trabajadores de la plantilla» (SSTS 12 de junio 2012, rec. 3375/2011; y 26 de marzo 2013, rec. 1415/2012).
En definitiva, volviendo con la argumentación de la STS 12 de junio 2012 (rec. 3375/2011), recuérdese, relativa al sector privado,
«Cabe concluir tras el análisis del devenir jurisprudencial con la admisibilidad de la contratación eventual cuando se produce una insuficiencia de la plantilla, de carácter genérico, pero no cuando se trata de cubrir plazas vacantes para las que se ha de acudir al contrato de interinidad por vacante, sometido a los límites del proceso de cobertura de aquellas».
Concluyéndose que
«las vacaciones anuales no configuran el presupuesto de la interinidad por sustitución».
3. Valoración crítica de esta doctrina
A. Crítica al recurso al contrato de interinidad
En el fondo, la cuestión clave que subyace en esta discusión está en evaluar qué debe entenderse por el concepto «trabajador con reserva de puesto de trabajo».
A mi entender, no puede admitirse que un trabajador que disfruta de un descanso, un permiso o unas vacaciones se encuentre en una situación en la que su puesto de trabajo esté «en reserva» y, por ende, justifique que se celebre un contrato de interinidad para suplirlo.
Especialmente, porque el concepto de «reserva de puesto de trabajo» está exclusivamente reservado para los supuestos suspensivos. De modo que, fuera de estos casos, el recurso a la interinidad debería ser calificada como ilícita.
Aunque no es una cuestión pacífica en la doctrina, tomando como referencia los efectos jurídicos, puede afirmarse que el efecto jurídico principal de toda situación suspensiva, genéricamente considerada, consiste en la liberación recíproca de las prestaciones esenciales del contrato. No obstante, el contrato de trabajo permanece vigente respecto del resto de prestaciones no afectadas por la suspensión. Lo que quiere decir que el trabajador, al menos, una vez finalizada la causa suspensiva, tiene reconocido el derecho a la reincorporación automática a su puesto de trabajo (ostenta una “reserva de plaza”). Desde este punto de vista es lógico que la suspensión no sea retribuida; y, por tanto, también que ni el trabajador deba prestar el trabajo ni el empresario abonar el salario.
El permiso, por su parte, se caracteriza por el hecho de que el trabajador está legalmente facultado para no realizar la prestación laboral durante un plazo de tiempo, manteniendo el derecho al cobro del salario. Particularidad que permite entender que no opera propiamente una «reserva de plaza».
En la excedencia también opera un incumplimiento de las prestaciones esenciales del contrato. Es decir, ni trabajador ni empresario cumplen las prestaciones a las que se habían obligado. No obstante, a diferencia de la suspensión, no queda garantizada la reincorporación automática del trabajador una vez cesada la causa que produjo la excedencia (no hay reserva de plaza). En estos casos, el trabajador sólo se le atribuye un derecho preferente al reingreso.
De hecho, la STS 5 de julio 2016 (rec. 84/2015), relativa al sector público, se afirma
«El artículo 15.1.c ET permite el recurso a esta modalidad contractual cuando se trate de ‘sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo’, además de cumplir ciertos requerimientos formales sobre identificación de la persona sustituida y de la causa de ello. Por su lado, ‘la conservación del puesto’ se predica de la excedencia forzosa (art. 46.1 ET), mientras que la voluntaria solo da derecho ‘al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa’. En consecuencia: sin trabajador cuyo contrato se suspenda y conserve la reserva del puesto de trabajo tampoco es posible la celebración de un contrato de interinidad clásico». Y, posteriormente añade «no cabe una contratación de interinidad para sustituir a persona en situación de excedencia voluntaria».
No obstante, si nos atenemos a los efectos jurídicos, el problema es que la matriz normativa contiene, a mi modo de ver, una imprecisión terminológica notable, fruto probablemente de una técnica legislativa (muy) mejorable:
El ET, en ocasiones, emplea el término «permiso» para referirse más propiamente a una «suspensión»; y, en otros casos, se refiere a «excedencias» que probablemente, deberían calificarse como «suspensiones». Y, a su vez, se dan situaciones de «reducción de jornada» que podrían calificarse como «permisos» (ver al respecto en esta entrada).
De hecho, esta argumentación brevemente descrita, coincide con la mantenida con los Tribunales (evidenciándose una cierta disparidad de criterio respecto de los casos expuestos en el apartado anterior).
En este sentido, por ejemplo, la STSJ Cataluña 12 de abril 2017 (rec. 304/2017), en la que el empleador forma parte del sector privado, ha afirmado que
«De una simple lectura sistemática de la norma estatutaria ellos deducimos que no cabe asimilar los descansos por acumulación de lactancia o vacaciones con la incapacidad temporal la maternidad a los efectos de justificar su utilización para un contrato de interinidad: se ve con claridad que en los dos primeros supuestos estamos ante circunstancias que sustentan un contrato de eventualidad, mientras que los dos últimos existen elementos para sustentar un contrato de interinidad».
Y la STSJ Madrid 25 de noviembre 2013 (rec. 1556/2013), también relativa al sector privado, entiende que
«no es admisible ratificar la validez del contrato de interinidad por sustitución para cubrir el puesto de trabajo de quien está disfrutando de vacaciones, situación para la que, conforme a reiterada jurisprudencia, se puede utilizar el contrato eventual, como así vienen sosteniendo la jurisprudencia, de la que, por ejemplo es exponente la STS de 12-6- 2012 (rec. 3375/2011) que cita la sentencia de instancia».
En términos similares, la STSJ Canarias\Las Palmas 17 de diciembre 2004 (rec. 630/2002), relativa al sector público, afirma:
«el contrato de interinidad no debe utilizarse para sustituir a trabajadores que están disfrutando su periodo de vacaciones , ya que el art 15.1 c) del ET lo configura para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo , y la reserva del puesto de trabajo deviene de una previa suspensión contractual del art. 45 del ET donde se exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, mientras que en las vacaciones, no se trabaja pero si se cobra» (en términos similares, STSJ Asturias 16 de abril 2004, rec. 1211/2003).
Y, la STSJ Castilla La Mancha 12 de noviembre 2010 (rec. 1005/2010) ha negado el recurso al contrato de interinidad para suplir a trabajadores de vacaciones en la Administración.
B. Crítica al recurso al contrato eventual
Finalmente, en relación a la posibilidad de recurrir al contrato eventual para suplir a los trabajadores en vacaciones, personalmente creo que es un poco forzado entender que la acumulación de tareas pueda referirse a situaciones en las que la actividad empresarial pueda estar manteniéndose en un nivel ordinario o, incluso, inferior y, simplemente, se haya producido un «decrecimiento» de la plantilla como consecuencia de las vacaciones. Especialmente porque, a mi entender, diluye la causalidad, sometiéndola a parámetros «intraempresariales», comprometiendo su objetivación.
Además, en mi opinión, este planteamiento obvia la más que probable ausencia de eventualidad o coyunturalidad en estas situaciones. En efecto, estimo que la objeción más sólida a esta doctrina se encuentra en el carácter cíclico y absolutamente previsible (no ocasional) de las mismas.
De modo que parece que, en estas circunstancias, sería más ajustado recurrir a la modalidad de fijos-discontinuos.
4. Valoración final
En definitiva, atendiendo al estricto principio de causalidad que rige en nuestro ordenamiento jurídico, el contrato de interinidad por sustitución únicamente debería ser admisible si se utiliza para suplir a un trabajador con «reserva del puesto de trabajo». La doctrina de los Tribunales (aunque no es unánime) ha ofrecido elementos argumentativos suficientes para defender sólidamente este criterio.
Desde este punto de vista, entender que el recurso al contrato de interinidad en estos casos puede ser admisible, con el argumento de que «se trata de un mero error en la elección de la modalidad contractual, no de un fraude de ley» es particularmente controvertido.
Es probable que esté equivocado en mi valoración, pero no creo que la alta tasa de temporalidad del mercado de trabajo español necesite de interpretaciones judiciales flexibilizadoras que la estimulen. Especialmente, cuando aún debe determinarse si los contratos de interinidad por sustitución al extinguirse tienen derecho a algún tipo de indemnización y de qué cuantía.
Finalmente, como se acaba a apuntar, dado el carácter absolutamente cíclico y previsible de las vacaciones, quizás, en vez de recurrir al contrato eventual o al de interinidad, creo que podría explorarse la posibilidad de acudir a la figura del contrato fijo-discontinuo (en sus dos «modalidades» y especialmente en el sector privado, pues, en el público, pueden concurrir limitaciones presupuestarias que lo dificulten).
Nota final: Si me lo permiten, no me gustaría finalizar esta entrada sin compartir una pequeña «confidencia familiar»: tengo un pequeño problema con los dos (¡geniales!) ilustradores de este blog … (verdaderas almas de este espacio, ciertamente).
Llevan algunos días afirmando (¡categóricamente!) que el «¡blog es suyo!«.
Sin negar parte de razón a sus (deliciosas) reivindicaciones, estarán conmigo que, si no gestiono correctamente este conato de «conflicto», no es descartable que acabe teniendo un «problema grave» en un futuro … 😉
Les mantendré informados …
Gracias por el blog a todos sus productores…
Te sugiero que utilices un eventual para sustituirlos. Se están viniendo arriba.
Análisis muy completo, con todas las perspectivas encima de la mesa.
No comparto sin embargo tu visión sobre el fijo discontinuo en lugar del eventual. Entiendo que de esta manera quedaría prácticamente vacío de contenido el contrato eventual (aunque coincido en que la deficiente técnica legislativa hace mucho más en este sentido que cualquier interpretación de sus contenidos). Utilizando tu argumento, ¿no resultaría por tanto el fijo discontinuo el apropiado para, por ejemplo, cubrir las campañas comerciales coincidentes con periodos concretos del año el que debería utilizarse?. ¿No son esas circunstancias previsibles para todas las empresas privadas siendo ellas las que conocen sus ciclos productivos?. ¿Debe ser la imprevisibilidad un factor determinante a la hora de escoger la figura contractual más apropiada?. ¿POdría ellegislador un día hacer un contrato para vacaciones y listo?. ¿Alguien sabe cuantos son 400 dracmas
Dicho lo cual, insisto en el interés y la pedagogía que desprenden todos tus artículos. Eres una referencia para todos los profesionales del derecho del trabajo.
Gracias.
@laboralismes
Excelente entrada.
No sería más lógico dimensionar las plantillas teniendo en cuenta: las vacaciones, las incapacidades, etc..
Me explico, si sabes que necesitas 100 empleado para llevar a cabo tu proyecto, porque no contratas 120 y estableces unas normas internas para ejercitar todos los derechos de asueto.
Ya se que en la empresa privada es una quimera por el asunto del abaratamiento de costes, pero en las Administraciones públicas porque no, saben de antemano todos los días de asueto que tiene un funcionario y pueden calcular, casi al milímetro el indice anual de ILT. Así desterramos la celebre frase «quien se encargar del asunto esta de fiesta, venga usted mañana».
Gracias a todos los que hacéis posible este blog.
Un saludo.
Tarde llegué a descubrir este blog y tarde daré mi opinión: Estoy absolutamente de acuerdo con usted en que situaciones laborales que no son suspensión, las administraciones debieran acudir a la figura del fijo discontinuo siempre que los puestos que se pretenden cubrir sean del tipo que se ocupe con personal laboral. Sin embargo, aquellos puestos desempeñados por funcionarios, la administración debe dotarse de personal funcionariado suficiente para cubrir vacaciones, permisos y licencias, asuntos propios, etcétera. No creo que, en este último caso, le suponga algún problema a la administración si ésta tiene una plantilla amplia porque, salvo para puestos singulares, las ausencias señaladas pueden ser cubiertas por otros empleados públicos que cumplan los requisitos para su desempeño ( auxiliares administrativos, principalmente). Caso distinto es la administración de corta plantilla, pero dada la posibilidad de que a los funcionarios se les pueda destinar a otras administraciones en comisión de servicios, más o menos voluntariamente, el problema de vacantes en la plantilla se puede gestionar y solventar con relativa facilidad.
Al igual que usted, es además de una y mil veces denunciable, vergonzoso que las administraciones hagan uso abusivo de contrataciones temporales para cubrir la plantilla laboral, y lo es más aún de las contrataciones de interinidad que, conocido es, su duración se puede alargar años sino décadas, dejando en una situación de precariedad (y sometimiento servil) a esos trabajadores. Y más vergonzoso y alarmante lo es cuando esas administraciones prolongadamente incumplen las leyes que obligan a que en un plazo no superior a tres años se celebre una oferta de empleo público y, aquellas plazas ocupadas interínamente, se ocupen con funcionarios tras haber superado las pruebas y siempre atendiendo a los principios de capacidad, mérito, igualdad y publicidad.
Por último, comparto con usted su opinión de que en nada ayudan las decisiones judiciales flexibizadoras ni a las administraciones ni a los trabajadores con contrataciones laborales privadas, puesto que el mercado laboral español con tan altas tasas de temporalidad y precariedad laboral, no necesita el apoyo judicial, cuando precisa, y supuestamente, las políticas en materia de empleo generalmente han pretendido buscar o favorecer la creación de empleo estable, aunque con regulaciones legales contradictorias pues contienen medidas y fórmulas para ampliar o flexibilizar las causas extintivas y abaratar sus costes.
También llego tarde a este debate, pero me gustaría opinar sobre la sugerencia del contrato fijo-discontinuo para la cobertura de vacaciones del personal fijo.
En la empresa privada y en sectores de actividad concreta, como se me ocurre «servicios», con una distribución y localización diversa de centros y plantillas, donde si bien los convenios sectoriales establecen unos periodos concretos para el disfrute de las vacaciones en muchos casos, en la práctica se acuerda el disfrute de las vacaciones en cualquier periodo del año, pues la actividad no cesa durante el mismo y hasta resulta una organización más adecuada, máxime si cuentas con una plantilla dimensionada al efecto como indica el Sr. López Lera. Es cierto que son periodos cíclicos y previsibles, sin embargo el carácter indefinido del vínculo contractual del fijo-discontinuo y los requisitos que este exige para comunicar los periodos de actividad, no sólo para no incurrir en un fraude de ley o desamparar al trabajador que disfruta de este contrato, sino también para acceder a la prestación por desempleo durante el periodo de suspensión, hacen inviable de momento la celebración de tal modalidad para la cobertura de vacaciones, vacaciones además que se acuerdan durante el primer trimestre del año, haciendo inviable hasta tal momento comunicar al fijo-discontinuo una fecha cierta de incorporación. Más allá de esto, esta vinculación indefinida del fijo-discontinuo para periodos tan concretos y en el caso que planteo, variables, hacen de esta modalidad una herramienta muy poco «atractiva» cuando no imposible de armonizar con otras actividades, salvo casos personales y actividades muy concretas. Si se me permite una analogía grosera, me hace pensar en esas viviendas multipropiedad donde el propietario tiene muy limitada, cuando la tiene, la capacidad de elegir las fechas del disfrute de la vivienda. No está mal la idea de una modalidad contractual específica para las «vacaciones», como menciona el Sr. Borja, pero aquí entramos en otro debate recurrente por parte de los «agentes sociales» referida al exceso de modalidades contractuales y la inclusión de nuevas modalidades precarias.
Saludos.
Tiene derecho un trabajado8 que está haciendo una excedencia a elegir vacaciones antes que una persona que está con contrato indefinido o elije despues?