Las últimas entradas publicadas en este blog se han centrado al estudio monográfico de diversos casos en los que se discute la aplicación del art. 44 ET. En concreto, se ha analizado un caso de sucesión de plantillas «implícita» en una reversión del servicio de limpieza de un Ayuntamiento (ver aquí); y también se ha expuesto si una reversión de un servicio (gestión del agua) por parte también de un consistorio podía ser calificada como una reorganización administrativa excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 (ver aquí).
El tercer «episodio» de esta «serie» analítica también gravita alrededor de un rescate de un servicio por parte de una administración local, aunque, en este caso, de la gestión de tributos.
En este sentido, en una entrada reciente he podido analizar el caso de la importante STSJ Asturias 21 de marzo 2017 (núm. 8/2017), que resuelve que la reversión del servicio de gestión de tributos locales del Ayuntamiento de Oviedo está sometida al ámbito del art. 44 ET, por entender que la transmisión del software y datos constituyen una entidad económica ex art. 44 ET.
Pues bien, el TSJ Islas Baleares en una sentencia de la que he tenido constancia recientemente, fechada el 3 de febrero 2017 (rec. 4/2017), en un caso muy similar, mantiene (de forma controvertida a mi entender) un criterio totalmente distinto.
Veamos los detalles del caso, la fundamentación y una breve valoración crítica.
1. Detalles del caso
Por acuerdo de la junta de gobierno de 21 de diciembre de 2009 se adjudicó a la codemandada Balear de Datos y Procesos SAU (en adelante, DPB) el «servicio de colaboración para la gestión tributaria recaudadora de tributos y otros ingresos de derecho público del ayuntamiento de Calvià», iniciándose el 1 de enero de 2010 por un periodo de tres años prorrogable hasta un máximo de seis años.
Por acuerdo de la junta de gobierno de 26 de noviembre de 2012 se prorrogó por un año, hasta el 31 de diciembre de 2013, el contrato adjudicado, acordando el ayuntamiento una modificación del contrato para ampliar su objeto a determinadas actividades de colaboración con los servicios de inspección tributaria municipal, aumentando también la plantilla orgánica del servicio de recaudación.
El contrato fue nuevamente prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2015 y, el 12 de noviembre de 2014, se inicia el expediente para la nueva adjudicación indicándose, como en la anterior licitación, la obligación de subrogar al personal que venía prestando servicios para la anterior adjudicataria, estableciéndose también que este personal no generará derechos frente al ayuntamiento, que no ostentará vínculo laboral alguno con este, debiendo constar esta circunstancia en los correspondientes contratos.
La junta de gobierno del ayuntamiento de Calvià acordó el 4 de diciembre de 2015 adjudicar dicho contrato de nuevo a DPB con efectos de 1 de enero de 2016. No obstante, a raíz de la impugnación ante TACRC por parte de la mercantil Servicios de Colaboración Integral S.L., se produce una anulación del procedimiento de licitación. La presentación de un recurso ante la jurisdicción C-A por parte de la empresa adjudicataria (DPB) provocó la suspensión del procedimiento de contratación y una ampliación del contrato hasta finales de abril de 2016.
A pocos días de esta fecha (22 de abril), el Ayuntamiento, tras acordar el inicio de un proceso de modernización y adaptación de la organización municipal con el objeto de asumir en todas sus fases el servicio de recaudación municipal, comunica a la empresa la finalización del contrato.
El 22 de abril de 2016, se suscribió contrato de subarriendo entre el ayuntamiento y la empresa codemandada sobre los locales en los que se había venido desarrollando el servicio de recaudación por plazo de un año y a tal fin por la empresa se había suscrito el día anterior contrato de alquiler de ese local por un plazo de seis años.
El mismo día 22 de abril de 2016 se suscribió entre el ayuntamiento y la empresa codemandada contrato menor de suministro en régimen de arrendamiento de servidores de los equipos informáticos, de comunicación, de digitalización, aplicaciones informáticas y otros equipos de oficina, como contadores de billetes, calculadoras y otros, que habían venido siendo utilizados para desarrollar el servicio de recaudación. Se pactó una duración desde el 1 de mayo de 2016 hasta el 30 de abril de 2017.
A continuación (26 de abril) la empresa DPB comunica a la totalidad de la plantilla adscrita a la recaudación de tributos del ayuntamiento de Calvià (compuesta por un total de 21 trabajadores), su intención de iniciar el proceso de despido colectivo para la extinción de todos los contratos de trabajo.
Al día siguiente, la representación de BDP presentó escrito ante el ayuntamiento de Calvià solicitando que se reconociera la existencia de sucesión empresarial que afectaba a los veintiún trabajadores adscritos al servicio de recaudación con efectos de 1 de mayo de 2016, lo que fue denegado mediante Decretos de 24 de mayo de 2016.
Finalizado el período de consultas sin acuerdo, el 18 de mayo de 2016, se comunicó a la representación de los trabajadores la decisión de extinguir todos los contratos de trabajo y el 20 de mayo de 2016 se procedió a la notificación individual de la extinción de los contratos por causas objetivas con efectos de 6 de junio.
Finalmente, es importante tener en cuenta que el ayuntamiento requirió a DPB para que procediera a la formación del nuevo personal municipal adscrito al servicio de recaudación al amparo de lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas del contrato (extracto):
«la empresa adjudicataria deberá garantizar al ayuntamiento la utilización de los programas con el fin de asegurar la continuidad del servicio con sus propios medios, hasta adoptar por éste la solución definitiva, debiendo dejarlos la empresa totalmente operativos durante el plazo máximo de seis meses. El ayuntamiento dispondrá de forma inmediata de dichos programas para su uso exclusivo, comprometiéndose a no ceder su uso a terceros.
El adjudicatario entregará todos los ficheros y programas que emplease para el buen funcionamiento del objeto del contrato y que se encuentren almacenados tanto en sus propios servidores como en los municipales y contenga información propia de la gestión recaudatoria en un plazo de 15 días desde la finalización del contrato, con el objeto de que no se produzca paralización alguna de los servicios propios de este contrato bajo ningún concepto.
(…) El adjudicatario entregará todos los ficheros con datos que emplearse para el buen funcionamiento del contrato y que se encuentren tanto almacenados en sus propios servidores como en los municipales y que contengan cualquier información propia de la gestión recaudatoria.
El adjudicatario formará al personal que haya de hacerse cargo de la situación derivada de la extinción del contrato, sea personal administrativo (independiente de su nivel de responsabilidad) o personal informático, con el fin de evitar la paralización del servicio».
2. Fundamentación de la sentencia
La fundamentación de la sentencia se articula a partir de dos bloques argumentativos: la doctrina judicialexistente sobre esta cuestión y el análisis de su posible aplicación al caso.
a. Sobre la doctrina judicial
El punto de partida del TSJ consiste en determinar si efectivamente se ha transmitido una entidad económica, repasando la doctrina judicial al respecto. De toda ella, a nivel comunitario, destacan las siguientes:
– la circunstancia de que el cesionario sea un organismo de Derecho público no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23, siendo aplicable también a una situación en la que una empresa que confía a otra empresa la ejecución efectiva de determinadas tareas decide poner fin al contrato que la vincula a ésta y ejecutar por sí misma esas tareas (sentencia CLECE, C-463/09 y a jurisprudencia que allí se cita).
– Se excluyen de la calificación de actividad económica las actividades inherentes al ejercicio de prerrogativas de poder público (STJCE de 15 de octubre de 1996, Henke, C-298/94; y de 1 de julio de 2008, MOTOE, C-49/07).
– el hecho de que tanto dicho personal como sus actividades estén integrados en la Administración Pública, es una circunstancia que por sí sola no puede excluir a dicha entidad de la aplicación de la Directiva (STJCE de 14 septiembre 2000, Collino y Chiappero, C-343/98).
Y, a nivel interno:
– STS 30 de mayo 2011 (rec. 2192/2010): sucesión de empresas en los supuestos de reversión del servicio público desde una empresa concesionaria a un ayuntamiento
– STS 19 de marzo de 2002 (rec. 4216/2000): supuesto de internalización del servicio de recaudación municipal de tributos del ayuntamiento de Burgos, rechazándose la aplicación del art. 44 ET al no constituir los elementos patrimoniales cedidos una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada.
b. La aplicación de esta doctrina al caso
El TSJ, tras poner en duda la legalidad de la externalización del servicio en los términos en los que se ha efectuado (alineándose con el criterio de la STSJPV\C-A 19 de enero 2016, rec. 554/2015) y negar la aplicación de la prohibición contenida en el artículo 301.4 LCSP, se acoge al criterio de la TS 19 de marzo de 2002 (rec. 4216/2000) citada. Pronunciamiento que – afirma – resuelve un supuesto «casi idéntico».
No obstante, la sentencia repara que median algunas diferencias, pues, en este caso, se cedió el uso de los locales por un año mediante contrato subarriendo. Y también repara que
«También se cedió el uso temporal de los equipos de oficina, informáticos y el software necesario para desarrollar la actividad mediante contrato de suministros. Además, la empresa saliente se encargó de dar a los empleados municipales designados por el ayuntamiento la formación específica necesaria para un uso adecuado de los programas informáticos, lo que implica, a juicio de la empresa codemandada, la transmisión del conocimiento y la experiencia, lo que en la jerga moderna se conoce como know-how e incluye el conjunto de conocimientos técnicos y administrativos imprescindibles para llevar a cabo una actividad y que no están protegidos por una patente».
Y, a continuación, la sentencia hace hincapié en la cuestión relativa a la formación impartida
«nos parece indiferente quienes eran las personas encargadas de transmitir ese conocimiento, fueran los anteriores empleados o fueran personas externas, su función era la transmisión de los conocimientos indispensables para el uso de los programas informáticos. Lo que nos parece importante a los efectos de resolver la cuestión que se nos plantea es que la formación no abarcó, ni mucho menos, los conocimientos administrativos y técnicos necesarios para llevar a cabo la actividad de recaudación municipal sino solo los necesarios para usar los ordenadores y programas con los que se realizaba una parte muy importante de la actividad. La actividad que fue objeto de la contrata extinguida y respecto de la cual se alega la aplicación del art.44 ET no era el uso de los programas y equipos informáticos, que eran simples instrumentos para el desarrollo de la actividad.
Concluimos, por tanto, que no hubo transmisión del Know-How, pues la formación no alcanzaba a los conocimientos administrativos y técnicos necesarios para desarrollar la actividad de recaudación municipal, tales como tipos de tributos, personas obligadas, períodos devengo y otros similares. Sea como fuere, lo que sí es cierto es que el objetivo perseguido con todo ello -el subarriendo, el contrato de suministro y la formación- era el de asegurar la migración de datos y la continuidad del servicio y parece, no se alega lo contrario, que se alcanzó y tras la extinción de la contrata el servicio de recaudación municipal se siguió desarrollando sin interrupción y sin incidencias».
Y, llegados a este estadio, recurre a la STS 19 de marzo de 2002 (rec. 4216/2000) para, reproduciendo su argumentación, afirmar
«este conjunto de circunstancias no han sido consideradas suficiente por el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia para concluir que lo transmitido constituye una de producción susceptible de explotación o gestión separada, no bastando la simple transmisión de bienes, ‘sino que estos han de constituir un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente’ y esto no sucedía en aquel supuesto, porque al igual que en el supuesto sobre el que resolvemos, la actividad se lleva a cabo sobre expedientes y documentos del propio Ayuntamiento y solo permanecen como bienes que tuvieron relación con la anterior empresa los muebles y los equipos informáticos, pero estos bienes ni constituyen ‘un soporte económico suficiente para que continúe la acción empresarial precedente, ni son propiamente transmitidos por la empresa anterior al Ayuntamiento, pues como se especifica en los hechos probados (…) el mobiliario es objeto de un contrato de alquiler y los equipos informáticos no son cedidos por la empresa anterior sino que son objeto de un contrato por un año por parte de la empresa RECAM S.A. y el Ayuntamiento’, es pues claro que no hay transmisión patrimonial de la anterior empresa al Ayuntamiento, y en consecuencia, se carece de un elemento esencial de la sucesión de empresas».
En virtud de todo ello, el TSJ exonera de responsabilidad al Ayuntamiento y declara ajustado a derecho el despido colectivo efectuado por DPB.
3. Valoración crítica: ¿la cesión de los datos no puede constituir una «entidad económica»?
No comparto el criterio de la STSJ Islas Baleares 3 de febrero 2017 (rec. 4/2017), especialmente, porque en mi modesta opinión, más allá de la cuestión relativa a la formación o al alquiler, no da suficiente relevancia al hecho de que, inicialmente, se ha producido una «cesión expedientes y documentos del propio Ayuntamiento» a la empresa DPB para que pueda, efectivamente, operar en la tarea encomendada y, posteriormente, esta información (digitalizada) ha revertido íntegramente al ente local. Aspecto que constituye el verdadero núcleo de la actividad de la contratista y sin la cual la misma no podría desarrollarse.
No se trata del «mero» «uso de los programas y equipos informáticos», pues, efectivamente, también entiendo que «eran simples instrumentos para el desarrollo de la actividad», sino de los datos que contenían dichos «expedientes y documentos» y, sin los cuales, la gestión de los tributos no hubiera sido posible.
Y, en este sentido, creo que es interesante tener en cuenta que el TJUE ha puesto de manifiesto (sentencia Abler, C-340/01) que
«la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de esa Directiva».
A su vez, la continuidad del servicio, sin solución de continuidad, es otro elemento relevante en este conflicto, pues, evidencia que la entidad económica transmitida mantiene, sin ningún género de duda, su identidad después de la transmisión.
En definitiva, considero que el criterio mantenido por la STSJ Asturias 21 de marzo 2017 (núm. 8/2017) es más ajustado.
Existiendo, pues, una disparidad de criterios, la cuestión está en determinar si el TS considerará que se da identidad suficiente como para unificar la doctrina.
Permaneceremos expectantes (mientras tanto, abordaré el 4º episodio de esta serie analítica «prometido»).
Los otros artículos de esta «serie» analítica son:
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