1. Controversias alrededor de las empresas multiservicios

Los conflictos jurídicos asociados a las empresas multiservicios son numerosos.

A nadie se le escapa que se han convertido en una «alternativa» a las ETT, en la medida que, al amparo del art. 42 ET, están sometidas a un régimen jurídico «más atractivo» que el que dispensan el art. 43 ET y la LETT.

Y creo que también puede decirse los Tribunales han contribuido a incrementarlo a través de la interpretación de las diversas instituciones implicadas. En efecto, (sin ánimo de exhaustividad) la doctrina sobre la conceptuación «propia actividad» del art. 42 ET, la que posibilita la duración del contrato de obra a la de la contrata o la que facilita el recurso al despido por «causas de empresa» por la pérdida de contrata no están, precisamente, contribuyendo a fortalecer la protección de los trabajadores de estas empresas. Ni tampoco la que admite la validez a las exoneraciones de responsabilidad en las sucesiones de plantilla ex convenio colectivo (ver aquí y aquí).

Por otra parte, son diversos los elementos que (combinados o aisladamente) «aproximan» a estas contratas a la esfera de las cesiones de trabajadores, situándolas, en muchos casos, al filo de la ilegalidad (por su «similitud» con las ETT):

– la elevada y creciente polivalencia funcional de estas empresas (casi a demanda del cliente);

– su «especialización» en servicios «desmaterializados» (siendo éstos predominantes en la actividad ordinaria de muchas de estas empresas) y su prestación en el centro de trabajo de la principal;

– la (con frecuencia) dudosa concurrencia de una autonomía técnica del servicio prestado (ver al respecto en esta entrada); y/o, finalmente,

– su tenue o laxo poder de dirección y control sobre sus propios trabajadores «cedidos» a la principal cuando prestan servicios en sus instalaciones.

A su vez, los centros especiales de empleo creados por estas empresas multiservicios tampoco están exentos de controversia, pues, en la medida que concurren con otras empresas de sectores específicos, se ha discutido su sujeción a los convenios colectivos de los mismos (especialmente, en términos de sucesión de plantilla y salarios y con soluciones «dispares» – ver en esta entrada).

En paralelo, como también se sabe, se trata de un sector que plantea dificultades desde el punto de vista de la autonomía colectiva, pues, la determinación del convenio colectivo al que quedan sometidos también es particularmente compleja (aunque el TS ya se ha pronunciado de forma controvertida al respecto – ver en esta entrada); y, cuando han negociado su propio convenio, como he podido exponer en esta entrada, son muchas las sentencias que han declarado su nulidad por vulneración del principio de correspondencia (aunque, recientemente, el TS también lo ha «relativizado» – ver aquí).

En definitiva, la resultante de esta combinación de elementos somete a los trabajadores de estas empresas a un elevado riesgo de precarización laboral.

En este escenario, las iniciativas legislativas más recientes para contener este fenómeno (en clara expansión) podrían ser – a mi entender – mucho más ambiciosas. Así, dada la tipología de las actividades que acostumbran a prestar, es muy probable que la reforma del art. 42 ET, si se mantiene en los términos de la propuesta inicial (ver al respecto en esta entrada), no tenga un impacto excesivo en los trabajadores que trabajan en este tipo de empresas (pues, muchas de ellas gravitan sobre la órbita de los servicios «no nucleares»).

2. Empresas multiservicios y Directiva 2008/104

Pues bien, hecha esta breve aproximación (de un fenómeno particularmente complejo), la cuestión que me gustaría abordar en esta entrada es si las empresas multiservicios podrían subsumirse en el concepto de «empresa de trabajo temporal» descrita en el art. 3.1.b de la Directiva 2008/104 relativa al trabajo a través de Empresas de trabajo temporal, prestando especial atención a la doctrina más reciente del TJUE sobre esta Directiva.

Vaya por delante que se trata de un ejercicio de cierto «tanteo exploratorio» conceptual (y, por ello, espero no estar simplificando en exceso la complejidad de este fenómeno y, obviamente, no errar en mis valoraciones).

A nadie se le escapa que la eventual aplicación de la Directiva a estas empresas es una cuestión que adquiere una relevancia particularmente destacada, pues, tal y como se describe en el considerando 14 de esta Directiva,

«Las condiciones esenciales de trabajo y de empleo aplicables a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal deben ser al menos las que se aplicarían a dichos trabajadores si fueran contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto» (objetivo que se concreta en el art. 5, bajo la rúbrica de «principio de igualdad de trato»).

Volviendo al art. 3.1 citado, y «entrando en materia», es relevante recordar cómo se define en la Directiva los siguientes términos: «empresas de trabajo temporal», «trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal», «empresa usuaria» y «misión».

– Respecto, del primer término, la Directiva describe una «empresas de trabajo temporal» como «toda persona física o jurídica que celebre contratos de empleo o establezca relaciones de empleo con trabajadores, con arreglo al Derecho nacional, con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen en ellas temporalmente bajo la dirección y control de estas».

Concepto que debe complementarse con el contenido del art. 1.2, al describir el ámbito de aplicación: «La presente Directiva se aplicará a las empresas públicas y privadas que son empresas de trabajo temporal o empresas usuarias y ejercen una actividad económica, independientemente de si tienen o no fines lucrativos».

– Y, por «trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal«, se refiere a «todo trabajador que celebre un contrato de trabajo o que establezca una relación laboral con una empresa de trabajo temporal que le encomiende la misión de trabajar temporalmente en una empresa usuaria bajo el control y dirección esta»;

– El concepto de «empresa usuaria«, se describe como «toda persona física o jurídica para la cual y bajo el control y la dirección de la misma trabaja temporalmente un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal»;

– Y, finalmente, el término «misión» se refiera a «el período durante el cual el trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal tiene encomendada la misión de trabajar bajo la dirección y el control de la empresa usuaria»;

Desde mi modesto entender (y siempre salvo mejor doctrina) en aquellas contratas desarrolladas en las instalaciones de la principal (o «usuaria») en las que el concepto de «autonomía técnica» sea más débil, presten servicios desmaterializados y/o el poder de dirección y control sea más laxo (circunstancias que – como se ha apuntado – no son infrecuentes) no es descartable que dichas actividades pudieran quedar integradas en el ámbito de aplicación que describe la matriz conceptual brevemente transcrita.

De hecho, recientemente, la STJUE 17 de noviembre 2016 (C-216/15), caso Ruhrlandklinik (un exhaustivo y muy recomendable comentario en el Blog del Prof. Eduardo Rojo), ha dictaminado que los miembros de una Hermandad de enfermeras de la Cruz Roja Alemana de Essen, que desarrollan su actividad profesional para y bajo la dirección de instituciones sanitarias a las que son cedidos de forma periódica por dicha asociación y que les paga a cambio una remuneración, quedan subsumidos en el ámbito de aplicación de la Directiva.

En concreto, el TJUE concluye que

«El artículo 1, apartados 1 y 2, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal debe interpretase en el sentido de que entra dentro de su ámbito de aplicación la cesión por una asociación sin ánimo de lucro, a cambio de una compensación económica, de uno de sus miembros a una empresa usuaria para que realice en ésta, a cambio de una retribución, una prestación laboral, con carácter principal y bajo su dirección, siempre que dicho miembro esté protegido por ello en el Estado miembro de que se trate, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, aunque ese miembro no tenga la condición de trabajador en Derecho nacional por no haber celebrado un contrato de trabajo con la referida asociación».

Si bien es cierto que la controversia del caso gravita sobre la delimitación del concepto de «trabajador» (pues, dichos miembros no tienen esta consideración de acuerdo con la legislación alemana), es importante reparar que, para el TJUE, la naturaleza jurídica del cedente no es (en absoluto) un obstáculo para la aplicación de la Directiva (lo que de otro modo podría convertirse en un obstáculo para la consecución del efecto útil de la misma).

En este sentido, especialmente interesante resulta la definición que da el TJUE al concepto de «actividad económica» al que hace referencia el art. 1.2 de la Directiva (dando respuesta a una de las cuestiones prejudiciales que se le formulan), pues, en el marco de la particular naturaleza jurídica de la cedente y el hecho de que no tenga ánimo de lucro, siguiendo el parecer del Abogado General en sus conclusiones, se afirma que

«según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tiene carácter económico cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado».

A lo que, a continuación, añade:

«en el caso de autos, la Hermandad presta servicios en el mercado de la cesión de personal de enfermería a establecimientos sanitarios en Alemania, a cambio de una compensación económica que cubre los gastos de personal y los gastos administrativos».

Aseveración especialmente relevante a los efectos de este comentario, pues, se formula con la amplitud (o generalidad) suficiente como para entender que no es descartable que, en determinadas circunstancias (bastante «comunes» en nuestro entorno), las empresas multiservicios podrían quedar subsumidas en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Hasta la fecha, al menos que tenga constancia, el TJUE no se ha pronunciado sobre el concepto de empresa «usuaria» en el marco de esta Directiva. No obstante, atendiendo a su descripción, parece claro que la cuestión relativa al control y dirección sobre la prestación de servicios del trabajador cedido es un elemento de especial relevancia. En este sentido, la STJUE 17 de noviembre 2016 (C-216/15) no centra su atención en esta dimensión de forma explícita para valorar si la Directiva es o no aplicable al caso. De hecho, si bien es cierto que la obvia (probablemente porque no es objeto de la cuestión prejudicial formulada), repárese que el propio Tribunal remitente constata que «los referidos miembros están sometidos a las instrucciones técnicas y organizativas del establecimiento de que se trate».

La valoración conjunta de todas estas circunstancias podría estar sugiriendo que la posibilidad de extender la aplicación de la Directiva a la actividad de un número considerable de empresas multiservicios no es – a mi entender – «remota». Especialmente si se tiene en cuenta que la existencia de instrucciones técnicas y organizativas por parte de la principal no es infrecuente; y, por ende, es razonable pensar que ejerce una «cierta» dirección y control de su desarrollo para evaluar si se produce una adecuación a las mismas. Sin olvidar que, como se ha apuntado, en los casos en los que los trabajadores prestan servicios en las instalaciones de la «usuaria», es posible que dicho «control y dirección» tenga una connotación «tenue» o «laxa» por parte de la «cedente» (trasladándose, consiguientemente, a la principal – o compartiéndolo entre ambas). Lo que permitiría afirmar que las empresas principales podrían quedar subsumidas con relativa frecuencia en el concepto de «empresa usuaria» ex Directiva (y, las multiservicios, como «ETT»).

En definitiva, en mi modesta opinión, la trascendencia de esta sentencia en el contexto de la controversia descrita resulta particularmente relevante. Y, más si se repara en la circunstancia de que estas empresas han proliferando como «alternativa» a las ETT y (deliberadamente o no) se está eludiendo su régimen jurídico (y, en particular, el principio de igualdad de trato descrito).

Y, por consiguiente, deberíamos preguntarnos si no se está neutralizando el efecto útil de la Directiva. Y, éste, sin duda, es un elemento que (si se confirma) debería prevalecer de forma determinante en la evaluación de la controversia que se ha descrito.

A la luz de todo lo expuesto (y siendo consciente que un espacio de estas características no permite abordar la totalidad de las aristas de esta compleja cuestión), a mi entender, sería muy deseable conocer el parecer del TJUE al respecto.

Permaneceremos a la expectativa.