La STS 11 de enero 2017 (rec. 2270/2015) ha abordado la cuestión relativa al método de cómputo del período de 90 días para determinar el número de extinciones producidas a los efectos del despido colectivo (art. 51.1 ET). La Sentencia ha ratificado la doctrina sentada en pronunciamientos anteriores (confirmando, en esencia, que el cómputo a partir de la fecha de la última extinción debe ser hacia atrás).

No obstante, (como trataré de exponer en el último apartado de esta entrada) esta interpretación, en hipótesis, podría plantear algunas dudas de compatibilidad con el efecto útil de la Directiva 98/59.

En efecto, adelantando la valoración final, es posible que esto acontezca (sin descartar la existencia de otros eventuales casos) si, producido un despido individual/plural por «causas de empresa», con posterioridad se produzcan (al menos, dentro del plazo de caducidad) extinciones «asimiladas al despido» que, sumadas conjuntamente a las primeras, superen los umbrales del despido colectivo.

Veamos, a continuación, los detalles del caso, el recorrido judicial y la fundamentación de esta doctrina consolidada del TS y, finalmente, los posibles conflictos de compatibilidad con la citada norma comunitaria brevemente apuntados.

1. Detalles del caso y recorrido judicial

La cuestión que se plantea en la STS 11 de enero 2017 (rec. 2270/2015) consiste en determinar si el despido de una trabajadora por una causa objetiva del art. 52.c) ET («motivado en causas organizativas y económicas»), notificado el 13 de julio de 2012 y con efectos del día 28 de ese mismo mes, se encuentra dentro de los límites numérico y temporal que permitiría su consideración como medida individual; o si, por exceder de tales límites, y en cumplimiento de lo que al efecto establece el último párrafo del art. 51.1 ET entonces vigente, la extinción de su contrato laboral habría de declararse nula y sin efecto.

La trabajadora fue despedida por causas objetivas el 13 de julio de 2012 pero con efectos del siguiente día 28 del mismo mes. Constan acreditadas pérdidas económicas del primer semestre de 2012 y pérdidas acumuladas de 150.000 euros.

En el período comprendido entre el 28 de julio y el 27 de abril de 2012, es decir, en los 3 meses anteriores al despido de la demandante, se produjeron, además de éste, el de otros dos trabajadores de la empresa, concretamente el de D. Indalecio el 28 de julio y el de D. Jon el 30 de abril.

También queda constancia (tras una modificación en suplicación de un hecho probado relatado en la instancia) que, «de los 15 trabajadores de la empresa a principios del año 2012, se prescinde de 12 de ellos, [según se dice] por ser el dato relevante». Sin embargo, no se rectifica la relación nominal de los trabajadores afectados por las extinciones, y sus fechas, en la que puede comprobarse que, en el período de referencia, esto es, entre el 27 de abril y el 28 de julio de 2012, además del despido de la actora, sólo figuran los de los citados señores Indalecio y Jon, ya que las fechas de extinción de los restantes diez trabajadores constan producidas antes del 27 de abril, pues las últimas lo fueron el 21 de marzo de aquel año.

La STSJ de Murcia de 2 de febrero de 2015 (rec. 428/2014) revoca la resolución de instancia (que había convalidado la decisión extintiva empresarial y, en consecuencia, la había reconocido como «procedente») y, estimando ese recurso de la actora, aprecia la nulidad del despido, condenando a la empleadora a readmitirla y a abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la sentencia.

La empresa condenada presenta recurso de casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción del art. 51.1 ET y su incongruencia (porque no fundamenta el cálculo del cómputo del plazo de los 90 días) e invocando para los dos motivos, como sentencia de contraste, la STS 11 de febrero 2014 (rec. 323/2013).

Superado el juicio de contradicción, el Alto Tribunal revocará la sentencia de suplicación, acogiéndose a la doctrina jurisprudencial existente.

2. Fundamentación de la sentencia: reiterando un criterio consolidado

En esencia, como ya avanza la sentencia al abordar el juicio de contradicción, el criterio de suplicación contraviene la doctrina jurisprudencial «no tanto porque ésta última contradiga aquélla formalmente, pues parece aceptarla y aplicarla, sino porque, materialmente (…), la contraviene al efectuar unos cómputos erróneos que en absoluto se compadecen con la realidad que constata la declaración de hechos probados».

La sentencia parte de la idea de que esta cuestión ya ha sido unificada en diversas ocasiones: sentencias 23 de abril 2012 (rec. 2724/2011); 26 de noviembre 2013 (rec. 334/2013) – que compendia y resume la de 25 de noviembre 2013 (rec. 52/2013) -; 11 de febrero 2014 (rec. 323/2013); 9 de abril 2014 (rec. 2022/2013); y 23 de enero 2013 (rec. 1362/2012). Doctrina que – estima – debe mantenerse «en aras de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio».

En concreto, siguiendo la exposición de la propia sentencia, la doctrina («que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59») puede resumirse en los siguientes términos:

«el primer párrafo del art. 51.1 ET, en la redacción vigente en el momento en que se produjo el despido (antes de la Ley 3/2012), establece una norma general en virtud de la cual el día del despido constituye el día final del plazo (el «dies ad quem«) para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial (el «dies a quo«) para el cómputo del período de los 90 días siguientes. En términos generales, «el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente» (FJ 2º.1 «in fine» TS 23-1-2013; y FJ 2º.2 «in fine» TS 23-4-2012)».

Planteamiento sobre el que añade los siguientes elementos:

Primero: El día de la extinción contractual, es el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma.

Segundo: Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el «dies ad quem» coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres » (FJ 2º.2, párrafo 3º, TS 23-4-2012 , citada).

Tercero: el art. 51.1 ET , en su último párrafo, establece una norma antifraude encaminada a evitar la burla de la regla general y que, aunque aplicable únicamente, en principio, a las nuevas extinciones, esto es, a las producidas con posterioridad a las que se habrían visto afectadas por la norma general, y que la empresa acuerde «en períodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas» en el mencionado precepto y en número inferior a los umbrales legales, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, también podría llegar a determinar la declaración de nulidad del despido cuando se aprecien datos o simples indicios que permitan, conforme a reglas lógicas, apreciar la existencia de fraude.

A la luz de todos estos elementos, la STS 11 de enero 2017 (rec. 2270/2015) casa la sentencia recurrida, porque

«computa erróneamente el periodo en cuestión porque incluye en él unas extinciones producidas antes o fuera de los 90 días anteriores a la fecha del despido de la demandante, cuando, como atinadamente sostiene el informe del Ministerio Fiscal, «retrotrae 142 días para efectuar ese cómputo, concretamente hasta el 8 de marzo de 2012″, siendo así que el despido de la actora tuvo efectos del 28-7-2012 y, por ello, la retroacción sólo podría alcanzar al 28-4-2014 y desde entonces, y hasta el despido objetivo de la demandante, únicamente hubo en la empresa las dos extinciones que constatan los hechos declarados probados y que, obviamente, no exceden de los umbrales del art. 51.1.a) ET, al que se remite el 52.1.c) de la misma norma».

3. Valoración crítica: ¿un criterio ajustado a la Directiva 98/59?

Como afirma la propia sentencia objeto de comentario, es claro que la normativa interna al computar el número extinciones por motivos no inherentes al trabajador en un período de 90 días ofrece una solución más ventajosa que la prevista en la Directiva 98/59 (que, como mínimo, habla de 30 – opción «i» del art. 1.a).

No obstante, salvo error u omisión, el TJUE no se ha pronunciado sobre cómo debe producirse el cómputo de los períodos de tiempo a los que alude el art. 1.a de la Directiva.

Por otra parte, además del criterio del TS ya expuesto, un sector de la doctrina y algunos tribunales en suplicación (por ejemplo, STSJ Madrid 27 de febrero 2012, rec. 5803/2011 – casada por la STS 23 de enero 2013, rec. 1362/2012) han defendido la posibilidad de acudir hacia adelante tras la extinción o mediante un cómputo mixto hacia el pasado y hacia el futuro.

Aunque el propio TS entiende que no se dan razones que justifiquen el cambio (de hecho, se trata – como se ha visto – de una doctrina consolidada), podrían plantearse algunas dudas interpretativas si se diera el caso de que el criterio de cómputo hacia el pasado dificultara el cumplimiento del efecto útil de la Directiva 98/59 (y/o bien, si el cómputo futuro y/o mixto lo garantizara/n más y/o mejor).

El criterio del TS, en esencia, se basa en la literalidad del art. 51 ET. No obstante, dadas las recientes interpretaciones del TJUE sobre la (incorrecta) transposición de la Directiva 98/59 en nuestra normativa interna, quizás, también sería prudente tratar de abordar esta cuestión a partir de la literalidad de texto comunitario.

Y, en este sentido, (debo admitir que, con todas las cautelas) creo que la expresión «para un período de 30 días» que emplea la opción «i» del art. 1.a de la Directiva (o «para un período de 90 días», de la opción «ii»), podría admitir la posibilidad de cómputo en «cualquier dirección» (esto es, pasado, futuro y/o mixto).

Especialmente, (reitero) si se diera la circunstancia que la imposibilidad de acudir a algún método de cómputo del período temporal en concreto redundara en perjuicio del efecto útil de la Directiva.

O, visto desde otra perspectiva, la lectura del precepto no parece que impida de forma categórica la fórmula a futuro o mixta.

Más al detalle, uno de los objetivos de la Directiva es que (art. 2.2) «Las consultas [versen], como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos».

Pues bien, podría ponerse en duda que este propósito se cumple efectivamente si (como se ha avanzado al inicio de esta entrada) la norma interna no trata como despidos colectivos a las extinciones individuales o plurales por «causas de empresa» anteriores que, sumadas a posteriores, superen el umbral para ser calificadas conjuntamente como un despido colectivo.

Esto podría suceder (sin perjuicio de otros eventuales casos) si, con posterioridad a dichas extinciones y, al menos dentro del plazo de caducidad, se producen «extinciones asimiladas al despido» (por ejemplo, un despido disciplinario improcedente).

Para ilustrar, imaginemos un despido plural por causas económicas en una empresa de 100 trabajadores que afecta a 8 de ellos y que, 15 días más tarde, se producen 2 despidos disciplinarios improcedentes.

Es cierto que estas «otras» extinciones posteriores deberían ser calificadas como nulas. Sin embargo, la cuestión es que, pese a que el cómputo total «a futuro» (incluyéndolas) permitiría afirmar que el despido de las primeras extinciones por «causas de empresa» es colectivo, no se habrá dado cumplimiento (en absoluto) a los derechos de información y consulta que prevé la Directiva.

Desde el plano teórico (y salvo que esté errado o mejor doctrina), parece razonable defender que, en aras a dar cumplimiento al contenido de la Directiva 98/59, debería matizarse el planteamiento del TS para posibilitar el cómputo a futuro o mitxo, al menos, en determinadas circunstancias (como mínimo, en aquéllas que, dentro de los marcos procesales, imposibilitaran el cumplimiento de su efecto útil).

Es posible que esta situación no se dé con excesiva frecuencia en la práctica. Aunque, a partir de la doctrina Rivera Pujante (ver al respecto en esta entrada), en hipótesis, es posible que se produzca en más ocasiones (pues, todos los «despidos asimilados» deben computarse a partir de 5 «despidos en sentido estricto»).

De todos modos, creo que tampoco debería olvidarse que el TJUE ha dado muestra en otros casos de la «sumisión» de los principios procesales al contenido útil de las Directivas/principio de efectividad (por ejemplo, «Martínez Andrés y Castrejana López» – al respecto en esta entrada).

Sería interesante saber qué opinión tendría el TJUE al respecto.

Deberemos permancer a la expectativa.