El régimen jurídico de la ultraactividad de los convenios colectivos a partir de la reforma de 2012 ha suscitado una importante controversia interpretativa (ver al respecto en estas entradas y este artículo).

Como se recordará, para los supuestos en los que ha finalizado el período de ultraactividad y no haya un convenio colectivo de ámbito superior aplicable, la importante STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014) ha afirmado

«cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente».

A su vez, esta doctrina de la contractualización «ab origine» no ha estado exenta de controversia. Especialmente porque, a pesar de la literalidad de la sentencia (y el contenido de los 3 votos particulares «conservacionistas» – ver al respecto en esta entrada), no parece que  los Tribunales estén dispuestos a extenderla a otros supuestos distintos a los de dicho caso (por ejemplo, entre otros muchos, en los de sucesión de convenio tras una subrogación de empresa – ver al respecto en esta entrada y en esta; y/o bien, en la cesión ilegal de trabajadores – ver esta entrada).

De algún modo, de la lectura de la jurisprudencia más reciente (a mi modo de ver) puede deducirse la siguiente «hipótesis interpretativa»: para el Alto Tribunal la eficacia «ab origine» de la contractualización no puede predicarse de forma generalizada. De modo que únicamente «cobra vida» de forma «postergada». Esto es, sólo si, finalizado el periodo de ultraactividad, no hay un convenio colectivo de ámbito superior aplicable. Lo que implica que no cabe, por tanto, su extensión a otros supuestos distintos a estos casos específicos.

Pues bien, esta larga introducción pretende contextualizar el contenido de la reciente STS 18 de octubre 2016 (rec. 205/2015). La importancia de esta sentencia radica principalmente en que el Alto Tribunal, salvo error u omisión, exterioriza por primera vez lo que, hasta la fecha, era (desde mi punto de vista) una mera «hipótesis interpretativa». Con la particularidad de que, al confirmarse, debilita la fortaleza de la argumentación que sostiene la importante STS 22 de diciembre 2014 (que, no se olvide, ya contó con 4 votos particulares – evidenciando las importantes discrepancias en el seno del Alto Tribunal).

Veamos a partir de los detalles del caso y de su fundamentación las objeciones anunciadas.

1. Detalles del caso

En el BOE de 29 de junio de 2009, se publica el III Convenio Colectivo de Cobra Servicios Auxiliares, para el periodo enero de 2009 a diciembre de 2011.

El 9 de mayo de 2012 se solicita el registro y publicación del IV Convenio Colectivo de Cobra, tramitándose expediente requiriendo diversas subsanaciones de defectos, que ante su incumplimiento derivó en el archivo de las actuaciones. El 26 de agosto se solicita nuevamente dicho registro, que deriva igualmente en exigencias de subsanación, que ante su incumplimiento, finaliza con nuevo archivo. No consta publicación en diario oficial alguno de convenio posterior al señalado.

En paralelo, con fecha 11 de abril de 2014 la Jefatura Territorial de A Coruña dictó resolución por la que se ordenaba el registro o publicación del Convenio Colectivo de trabajo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de A Coruña (BOP 29 de abril de 2014).

En diciembre de 2014, se publica en el BOP de A Coruña la Resolución de 11 de noviembre de la misma Jefatura por la que se ordena la publicación del Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo del sector de la industria siderometalúrgica, en virtud del cual se amplia el ámbito funcional del mismo incluyendo la actividad de lectura de contadores eléctricos (que, por error, no habían sido incluidos, como sí había sucedido en los convenios anteriores).

Llegados a este estadio, el Sindicato CIG presenta demanda de conflicto colectivo solicitando que se declare que el Convenio aplicable al personal de Cobra que presta servicios en la provincia de A Coruña sea el Convenio Colectivo Provincial para la industria de Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña. Pretensión que es aceptada por la STSJ Galicia 26 de mayo 2015 (proc. 9/2015).

Disconforme con el fallo, la empresa interpone recurso de casación denunciando, sintéticamente, la existencia de litispendencia, error en la apreciación de la prueba y la infracción por interpretación errónea del art. 86 ET. Recurso que es resuelto por la STS 18 de octubre 2016 (rec. 205/2015) objeto de este comentario.

No obstante, para completar esta aproximación, debe tenerse en cuenta que, con carácter previo, la empresa había presentado demanda de impugnación de convenio colectivo, interesando la declaración de la existencia de una conculcación del derecho aplicable con existencia de lesión de tercero, y la inaplicabilidad del Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña, a la actividad de lectura de contadores. Pretensión rechazada por la STSJ Galicia 7 de mayo 2015 (proc. 13/2015) por falta de legitimación activa (y, por tanto, sin entrar en el fondo del asunto). Fallo que es confirmado por la STS 27 de septiembre 2016 (rec. 203/2015).

 

2. Fundamentación del fallo

La STS 18 de octubre 2016 (rec. 205/2015) desestima el recurso de casación. De los diversos motivos del recurso que expone la empresa, me centraré únicamente en la denuncia por interpretación errónea del art. 86 ET, en relación con el art. 3 del Convenio Colectivo de Cobra (relativo al ámbito temporal), con cita de las SSTS 17 de marzo de 2015 (rec. 233/2013) y 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014), ambas – como se sabe – sobre la ultraactividad de los convenio colectivos.

En concreto, la STS 18 de octubre 2016 (rec. 205/2015) rechazará que las doctrinas contenidas en ambas sentencias sean aplicables al presente caso, por los motivos siguientes:

a. No existe un pacto en contrario que prolongue la ultraactividad

En síntesis, como se sabe, la STS 17 de marzo de 2015 (rec. 233/2013) sostiene que (ver al respecto en esta entrada y en esta):

«si un convenio colectivo, suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, contiene una cláusula que prevea que una vez finalizado el periodo de vigencia y denunciado el convenio, permanecerán vigentes las cláusulas normativas hasta que se produzca la entrada en vigor de un nuevo convenio que haya de sustituirle, tal cláusula es el ‘pacto en contrario’ al que se refiere el último párrafo del apartado 3 del artículo 86 ET «. Criterio que mantiene en las SSTS 2 y 7 de julio 2015 (rec. 1699/2014 y  193/2014); y 17 de noviembre 2015 (rec. 321/2014).

Pues bien, la empresa sostiene que, en base al artículo 86.3 del ET, en la medida que se encuentra negociando un nuevo convenio y existe un pacto de prórroga expresa en los Convenios anteriores, en aplicación de la STS 17 de marzo de 2015 (rec. 233/2013) citada, durante el año 2014 continuaba siendo aplicable el Convenio Colectivo de Cobra.

Pretensión que es rechazada por el Alto Tribunal. En concreto, porque al sostener

«la existencia de un pacto de prórroga de forma automática del convenio hace supuesto de la cuestión, es decir, parte de un hecho no declarado probado en la sentencia de instancia para aplicar los preceptos que estiman infringidos, y en concreto, el artículo 86.3 del ET».

En efecto, en la STSJ Galicia 26 de mayo 2015 (proc. 9/2015) en ningún momento se afirma que

«en los Convenios de 2009/2011 y 2011 y 2013 había convenido la prórroga del Convenio de forma automática, mientras se mantuviesen las negociaciones tendentes a la aprobación y acuerdo de un nuevo Convenio Colectivo que sustituya al anterior».

En cambio, en la instancia sí queda acreditado que el IV Convenio Colectivo de Cobra, pese a negociarse, acaba no publicándose por no subsanación de diversos defectos.

A pesar de que el art. 3 del III Convenio Colectivo de Cobra (2009 a 2011) establece que al llegar al plazo de vigencia (Diciembre de 2011) se prorrogará su contenido «mientras dure las negociaciones», esta cláusula convencional – en opinión de la instancia y que hace suya el TS –

«no puede tener la consideración de cláusula de ultraactividad que la empresa pretende, puesto que terminaría con el fin de de las negociaciones, y éstas concluyeron con un acuerdo, que a lo sumo puede calificarse como no estatutario, pero que en modo alguno impide la aplicación del artículo 86.3 del ET».

De modo que denunciado el III Convenio Colectivo de Cobra, sin nuevo convenio de empresa que lo sustituya, el TS (ajustadamente a mi modo de ver) sostiene que debe entenderse que lo suple el superior vigente, en este caso, el provincial. Por este motivo, no resulta de aplicación la doctrina contenida en la STS 17 de marzo 2015 (rec. 233/2013).

b. No se ha producido una contractualización del convenio colectivo

En cambio, la argumentación que lleva a la STS 18 de octubre 2016 (rec. 205/2015) ha sostener la no contractualización del III Convenio Colectivo de Cobra, a mi modo de ver, plantea una mayor controversia.

Empleando una exposición muy breve, el TS entiende que la doctrina de la STS 22 de diciembre de 2014 (rec. 264/2014) tampoco es aplicable a este caso porque

«la doctrina denominada ‘conservacionista’, según la cual las condiciones laborales del convenio colectivo que haya perdida su vigencia se mantienen, resulta de aplicación cuando no existe un superior aplicable como aquí acontece».

 

3. Valoración crítica: dudas sobre la eficacia «ab origine» de la contractualización

La valoración crítica a esta sentencia se centrará únicamente en lo concerniente a la no contractualización del convenio colectivo (descrita en el apartado b del anterior epígrafe).

Es cierto que la tesis de la contractualización «ab initio» se articula a partir de un caso en el que, finalizada la ultraactividad, no es aplicable un convenio colectivo de ámbito superior. Y, desde este punto de vista, podría argumentarse que la misma debe ceñirse a este supuesto específico. De hecho, también mantiene este criterio la STSJ País Vasco 1 de junio 2015 (rec. 821/2015) – un comentario al respecto en esta entrada.

No obstante, existen elementos para defender que, tal y como está formulada, su proyección debería exceder de este supuesto específico:

1. En primer lugar, porque la lectura de los 3 votos particulares que defienden la tesis conservacionista en la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014) y, sobre todo, a la luz de los riesgos que exponen que su asunción implica, así lo sugieren.

2. En segundo lugar, porque el propio carácter «ab initio» así lo evidenciaría. En este sentido, la argumentación para sostener el carácter «postergado» de la contractualización «ab origine» es (en mi modesta opinión) discutible:

En efecto, su consistencia queda en entredicho si tal efecto, proclamado a priori con absoluta generalidad para todos los convenios estatutarios (pues, se describe como una característica intrínseca de todos ellos), paradójicamente, sólo se proyecta (o «corporiza») ante una específica eventualidad.

Repárese que, siguiendo con la argumentación de la STS 18 de octubre 2016 (rec. 205/2015), en conjunción con la STS 22 de diciembre de 2014, aunque se afirma que la contractualización es efectiva «desde el primer minuto», en realidad, queda «en suspenso» inmediatamente (sin solución de continuidad). Y ello es así porque el hecho de que sólo se «active» si se cumple una condición (no existencia de convenio colectivo superior aplicable – incertus an) evidencia que, en realidad, «desde el primer minuto» permanece en estado «latente» (no contractualizándose el convenio colectivo).

Si esta característica (la contractualización) fuera efectivamente «ab origine», lo razonable (a mi entender) sería que se proyectara realmente desde «el primer minuto», al margen, por tanto, de la eventualidad que supone que exista o no un convenio colectivo de ámbito superior.

De otro modo, si efectivamente es esta condición la que precipita la contractualización, es discutible que originariamente ésta sea una característica intrínseca (o, si se me permite, «genética») a todo convenio estatutario. O, desde otro punto de vista, si así fuera, creo que sería razonable que el Alto Tribunal tratara de justificar porqué esta eficacia «ab initio» tiene un «comportamiento» de esta naturaleza.

En paralelo a estas objeciones (o, a pesar de esta posible inconsistencia dogmática), debo admitir que, en aras al funcionamiento del mercado de trabajo y de las reglas que lo disciplinan, «en la práctica», este carácter «postergado» de la contractualización es «preferible» a que lo sea desde «el primer minuto».

Especialmente, porque es obvio que dota de mayor estabilidad al sistema de fuentes laboral y, particularmente, al papel que debe jugar la negociación colectiva en él (no quedando abruptamente «redibujado»).

No obstante, no parece que la arquitectura teórica que sostiene la doctrina de la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014) pueda fundamentar el carácter «ab initio postergado» que explícitamente ha defendido la STS 18 de octubre 2016 (rec. 205/2015) .

Por todos estos motivos, estimo que sería oportuno que el TS tratara de adaptar su propia doctrina, a fin de «matizar» el pretendido efecto «ab origine», especialmente porque creo que de facto nunca lo ha manteniendo.