1. Una (breve) aproximación a la sucesión de plantilla

La sucesión de empresa en actividades “desmaterializadas”, como he tenido ocasión de exponer en diversas ocasiones en este espacio, constituye – entre otros – uno de los “puntos calientes” del marco jurídico-laboral.

Como pocos otros, este fenómeno muestra la fricción (tectónica) entre la estabilidad en el empleo, a través de una de sus manifestaciones más significadas – la sucesión de empresa -, y el progresivo proceso de huida del Derecho del Trabajo que están experimentando las relaciones laborales.

La amplísima implantación de la producción descentralizada y la (incomprensible) ausencia de una regulación específica que atienda a las complejas y numerosas vicisitudes asociadas a este fenómeno han propiciado la intervención intensa (y más o menos afortunada) de los Tribunales tanto a nivel comunitario como interno.

No obstante, recientemente – como también he podido exponer en otra entrada – el Tribunal Supremo ha virado notablemente en la línea interpretativa que había mantenido a raíz de la asunción de la doctrina TEMCO en 2004 (aunque, recuérdese, con reservas «manifiestas») .

Giro que – al menos, en mi opinión – evidencia un alejamiento (muy discutible) de los cánones interpretativos comunitarios.

En efecto, la posibilidad de que, en los supuestos de sucesión de plantilla en actividades “desmaterializadas” impuesto por convenio colectivo, la autonomía colectiva pueda disponer de las reglas de responsabilidad que prevé el artículo 44 ET no “encaja” en la naturaleza indisponible (imperativa) del precepto y en la concepción del fenómeno subrogatorio que se deriva de la Directiva 2001/23.

Es cierto que los convenios colectivos ostentan un amplio margen regulatorio siempre (o hasta) que la asunción de plantilla por parte de la contratista entrante no pueda calificarse como “esencial”. Pues, precisamente, por debajo de este umbral, el art. 44 ET no es aplicable y, en consecuencia, el Convenio Colectivo es la única norma reguladora.

Ahora bien, en el instante que el número de trabajadores asumidos pueda ser calificado cuantitativa o cualitativamente como «esencial», se “precipita” la aplicación del art. 44 ET, neutralizando – a mi entender – todo aquello que hubiera podido prever el propio convenio (y, por consiguiente, entre otros aspectos, las especialidades en materia de responsabilidad que haya podido articular).

Podría darse el caso que en un momento dado, la asunción de un solo trabajador más por parte de la empresa entrante acabe precipitando la aplicación automática del art. 44 ET en toda su extensión (afectando a todos los trabajadores que no han sido asumidos por la entrante e, incluso, a los que no cumplieran con los requisitos fijados en el propio convenio colectivo – pues, el art. 44 ET “desactivaría” todos los requisitos previstos en el convenio colectivo).

De hecho, la STS 12 de marzo 2015 (rec. 1480/2014) afirma:

Y, desde este punto de vista, parece razonable entender que esta»imperatividad legal» sea predicable en toda la extensión que describe el art. 44 ET, pues, el mismo no prevé ningún «espigueo» posible.

Pues bien, esta extensa introducción sirve de punto de partida para comentar las dos últimas sentencias del TS (3 y 10 de mayo, rec. 3165/2014; y rec. 2957/2014) que, confirmando la doctrina de 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014) – recuérdese dictada en Sala General -, vuelven a insistir en la no aplicación del art. 44 ET en los supuestos de sucesión de plantilla “esencial” impuesta por convenio colectivo; y, más concretamente, en la válida exoneración de responsabilidad de la empresa entrante por las deudas salariales de la empresa saliente anteriores a la transmisión de acuerdo con los expresamente previsto en el convenio colectivo (respectivamente, del Sector de Empresas de Seguridad y del Sector de Limpieza).

El interés de estos dos pronunciamientos radica en las aportaciones que se añaden a la fundamentación de la sentencia de 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014) – que, recuérdese cuenta con dos votos particulares -, así como el voto particular que se formula a la sentencia de 10 de mayo de 2016 (rec. 2957/2014).

2. La sentencia de 3 de mayo 2016 (rec. 3165/2014)

En la medida que la sentencia reitera la fundamentación de la sentencia de abril de 2016, a continuación, me limitaré a resaltar aquellos aspectos de la fundamentación que resultan novedosos respecto de la misma, añadiendo, a continuación (y para facilitar la lectura), una valoración crítica a los mismos (remitiéndome para todo lo demás a mi anterior entrada que comenta esta importante sentencia).

Primero: A la luz de la literalidad del art. 14 del Convenio Colectivo del Sector de empresas de Seguridad, y con la finalidad de contextualizar su criterio, el TS entiende lo siguiente (se trata de una extensa cita, pero que – estimo – debe ser reproducida íntegramente porque da cuenta de la motivación que vertebra este criterio jurisprudencial):

“indubitadamente se desprende que los negociadores del convenio colectivo han querido, expresamente, que la nueva empresa adjudicataria esté obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, pero que la empresa cesante en el servicio sea la única y exclusiva responsable del pago a tales trabajadores de las deudas salariales pendientes, de forma que la nueva adjudicataria solo está obligada a mantener el empleo de los trabajadores afectados.

Resulta evidente que se ha querido garantizar con ello el mantenimiento del empleo de los trabajadores de aquellas empresas cesantes insolventes que no están al corriente del pago de sus deudas salariales, facilitando la subrogación empresarial de una nueva empresa entrante a la que se exime del pago de salarios atrasados que pudiere adeudar la empresa cesante, porque los negociadores son perfectamente conscientes de que en caso contrario sería prácticamente imposible que ninguna nueva empresa mostrase interés en adjudicarse una contrata de seguridad en la debieren asumir los abultados impagos salariales que haya dejado pendientes la saliente.

Ante una tesitura en la que los trabajadores de la empresa saliente estuvieren abocados a la extinción de sus contratos de trabajo, los negociadores del convenio colectivo han optado por el mal menor de facilitar la subrogación de la nueva empresa para conservar el empleo, manteniendo el derecho de los trabajadores de reclamar sus obligaciones salariales a la empresa saliente y eximiendo de ello a la entrante».

Y, finalmente, añade que esta problemática jurídica nace

«de un pacto que es fruto de la negociación colectiva y en el que conscientemente, se ha escogido la opción de facilitar la estabilidad en el empleo a cambio de ofrecer a los trabajadores una inferior garantía para la recuperación de las deudas salariales pendientes a costa, exclusivamente, de la empresa saliente, o en su caso, del Fondo de Garantía Salarial”.

Valoración crítica: en relación a esta cuestión, debe tenerse en cuenta que el objetivo del art. 44 ET es, precisamente, evitar que la sucesión (o el fenómeno sucesorio) se emplee como un instrumento para eludir las responsabilidades empresariales (y no propiciar la sucesión mediante una laxitud de las mismas).

Por otra parte, como se ha indicado, las disposiciones previstas en el convenio colectivo son válidas si el número de trabajadores asumidos por la entrante está por debajo del umbral que marca el parámetro “esencial”. Por encima del mismo, el art. 44 ET es aplicable y, de hecho, no hay ningún elemento que habilite un espacio de disponibilidad a la negociación colectiva (y, menos aún, a la de los sectores “desmaterializados”).

Lo que, a su vez, me lleva a plantear las siguientes cuestiones:

Si lo que prima y condiciona la interpretación de la norma es la finalidad descrita por el TS, ¿sería posible que otros convenios colectivos de sectores/empresas que desarrollan actividades “materializadas” llegaran el mismo acuerdo, respondiendo exactamente a la misma finalidad?

Teniendo en cuenta que existencia de deudas anteriores a la transmisión afecta por igual a cualquier proceso sucesorio (dificultándolo), ¿Qué es lo que hace a las actividades “desmaterializadas” objetivamente distintas a las “materializadas” para admitir este trato diferenciado?

Segundo: En otro estadio de la fundamentación, el TS afirma (en otra extensa cita):

“el distinto régimen jurídico aplicable a la subrogación convencional y a la sucesión legal del art. 44 ET, es precisamente lo que justifica las importantes diferencias que se producen entre ambas situaciones en aspectos absolutamente fundamentales, que van incluso más allá de la asunción de deudas pendientes a que se refiere el presente asunto, llegando hasta condicionar la obligación misma de subrogación en las relaciones de trabajo.

Diferencias de régimen jurídico entre lo dispuesto en el art. 44 ET y las previsiones de los convenios colectivos de la mayoría de estos sectores de empresas de servicios, seguridad, limpieza etc…, que han sido avaladas por la doctrina de esta Sala, aceptando la validez de lo pactado en los convenios colectivos que suelen supeditar la subrogación de cada uno de los trabajadores a la concurrencia de unos determinados periodos de antigüedad previa en la contrata, siendo ajustada a derecho la negativa de la empresa entrante a asumir los contratos de trabajadores de la saliente que no reúnan esos requisitos de antigüedad, en una decisión que sería contraria a ley e inviable en aplicación del art. 44 ET que no contiene ninguna previsión en tal sentido”.

Y, en otro momento, en relación a este último párrafo, reitera:

“que estos convenios vinculan la subrogación al cumplimiento de determinados requisitos formales relativos a la entrega de documentación, listados de trabajadores, etc…, que de no ser cumplidos por la empresa saliente eximen de la obligación sucesoria a la entrante, conformando con esta exigencia un régimen legal totalmente diferente al que resultaría de la aplicación del art. 44 ET”.

Comentario crítico: Como se ha expuesto en el primer epígrafe de esta entrada, la existencia de una regulación diferenciada es válida siempre que la empresa entrante no haya asumido una parte “esencial” de la plantilla de la saliente.

De otro modo, si la diferencia normativa se mantuviera a pesar de la asunción de una parte esencial de la plantilla, ¿en qué momento y/o en qué medida se estaría aplicando la doctrina del TJUE? Y, por tanto,  como apuntaba recientemente el Profesor Eduardo Rojo en relación a la cuestión relativa a la remuneración durante las vacaciones, ¿en qué medida el TS está respetando el contenido del art. 4.bis LOPJ?

Recuérdese que el objeto de la Directiva es que el fenómeno sucesorio tenga un efecto neutro en la relación contractual. Al respecto, el TJUE – de forma reiterada – ha afirmado que el objetivo de la Directiva

“consiste en esencia en impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión” (entre otras, STJUE 6 de septiembre 2011, asunto Scattolon, C-108/10).

Y, es obvio que la interpretación que sustenta el TS tiene un efecto claramente negativo, al laminar los derechos de los trabajadores cedidos.

Es muy significativo que en toda su argumentación el TS no recurra en ningún momento al parámetro de la “esencialidad” de la plantilla. Especialmente, porque hasta la fecha han sido muchas las sentencias en las que ha tenido que recurrir a él (ver extensamente en esta entrada), describiendo precisamente la aplicación o no del art. 44 ET.

Tercero: Finalmente, el TS hace hincapié en la facultad dispositiva que ostentan los convenios colectivos en estos casos:

“Pues bien, si los convenios colectivos puedan conformar a estos esenciales aspectos el régimen jurídico aplicable a la subrogación en las contratas de manera tan diferente a lo dispuesto en el art. 44 ET , afectando a la propia esencia de la obligación sucesoria, podrán también hacerlo en una cuestión más secundaria como es la de la responsabilidad por deudas, cuando, además, lo que se persigue con ello es la estabilidad y el mantenimiento del empleo.

Los mismos criterios de libertad de negociación, oportunidad, conocimiento directo de las específicas circunstancias del sector y valoración de los intereses de una y otra parte, que han llevado a los negociadores del convenio colectivo a eximir en aquellos casos a la empresa entrante de la responsabilidad de asumir la esencial obligación de la subrogación del contrato de trabajo, sin que quepa, como acabamos de ver, tacha alguna de legalidad en aplicación del art. 44 ET , son los que igualmente les han llevado a pactar esta regla de exención de responsabilidad del empresario entrante sobre las deudas salariales del saliente, en aras a proteger un superior interés de los trabajadores afectados”.

Comentario crítico: En relación a este apartado, permítanme que niegue la premisa de partida: a mi modesto entender, en puridad, no puede afirmarse que los convenios colectivos “dispongan” lo previsto en el art. 44 ET. Y no puede admitirse porque en estos supuestos (actividades “desmaterializadas”) el art. 44 ET no es, a priori, aplicable. De modo que los convenios colectivos están estableciendo ciertas reglas porque hay un vacío normativo, sin que propiamente haya un juego “dispositivo” legalmente admitido.

Espacio que “legítimamente” ocupan, de nuevo, hasta que se ha asumido una parte “esencial” por parte de la contratista entrante. Es en ese preciso instante – y pido perdón por la reiteración – que el fenómeno subrogatorio “estatutario” entra en juego.

En definitiva, la cuestión es binaria: o se aplica lo previsto en el convenio (porque no se ha asumido una parte esencial de la plantilla); o se aplica – sin matices – el art. 44 ET (porque sí se ha asumido). No hay espacio, pues, para la disponibilidad convencional.

Es posible que haya soluciones mejores a las derivadas de esta interpretación. No obstante, a mi modo de ver, cualquier alternativa debe pasar por una reformulación normativa. Hasta entonces, creo que la interpretación del TJUE sobre la Directiva 2001/23 fuerza ineludiblemente a esta solución.

 

3. El voto particular de la STS 10 de mayo (rec. 2957/2014)

La controversia de este caso gira alrededor del sector de limpieza (aspecto relevante, porque es el elemento a partir del cual el voto particular articula su oposición a la decisión de la mayoría).

En concreto, la cuestión debatida en este recurso de casación unificadora se contrae a determinar si, en un supuesto de adjudicación sucesiva del servicio de limpieza a tres empresas, cabe o no condena solidaria de las mismas respecto de la liquidación que se adeudaba a los trabajadores al producirse el cambio de la primera empresa adjudicataria a otra.

Y, en este sentido, el TS se limita a resumir la fundamentación de la STS 7 de abril 2016.

De modo que, son extensibles a este caso, las valoraciones críticas apuntadas con anterioridad y las expuestas en la entrada de este blog sobre dicha sentencia.

No obstante, la particularidad con respecto a la sentencia de 3 de mayo es que en este caso se formula un voto particular (por los mismos magistrados que lo hicieron en uno de los votos de la sentencia de abril de 2016).

Y, en este sentido, sorprende que, a diferencia de lo manifestado en la sentencia de abril 2016, en este caso, los magistrados discrepantes se adhieran al fondo de la solución y, en cambio, se aparten de la decisión mayoritaria porque la sentencia de abril de 2016 se refiere a un caso del sector de seguridad, mientras que en el caso controvertido lo hace al de limpieza.

En concreto, afirman:

“coincidiendo respecto a la solución dada en cuanto a que tratándose de subrogación convencional en el sector de empresas de limpieza que se produce por mandato del convenio colectivo, y estableciéndose expresamente en la norma convencional, que la contratista saliente es la única obligada al pago de las retribuciones devengadas por el trabajo realizado antes de la subrogación, la empresa entrante queda exonerada de dicho pago, por discrepar , -siempre con la mayor consideración y respeto -, del criterio adoptado por la mayoría de la Sala en la indicada resolución, respecto del siguiente extremo :

Aplicación al presente caso de la sentencia del Pleno de la Sala de fecha 7 de abril de 2016 (rcud. 2269/2014 )”.

De modo de concluyen su discrepancia del siguiente modo:

“Estimamos, en su consecuencia, superfluo, inadecuado e inoperante -dicho sea con el debido respeto- todo el fundamento jurídico cuarto de la sentencia mayoritaria, y por eso entendemos que procedería su supresión. Toda la problemática que gira alrededor de las ,contratas, y su incidencia en los derechos de los trabajadores afectados ya es suficientemente controvertida y enrevesada, para añadir mayor confusión con la cita innecesaria e inadecuada de una sentencia del Pleno de esta Sala”.

Comentario crítico: Sorprende que los magistrados que habían formulado el segundo voto particular a la sentencia de 7 de abril 2016 – oponiéndose frontalmente a su fundamentación -, se adhieran a la solución que defiende la mayoría en la sentencia de 10 de mayo 2016.

Especialmente porque, en síntesis, los citados magistrados, entonces, hacían hincapié en el principio de jerarquía normativa y la supremacía de la ley al convenio colectivo; y, en consecuencia, que la sucesión de plantilla imponía la aplicación de las garantías contempladas en el art. 44 ET.

Se trata de una cuestión relevante (y especialmente preocupante a mi entender), pues, si estos magistrados admiten la solución como válida, evidencia que

Primero: se ha producido un (repentino y significativo) cambio de criterio en el seno de estos magistrados “discrepantes”; y

Segundo: la desviación respecto del canon interpretativo comunitario afecta ya a todo el Tribunal Supremo sin excepción.

Aspectos que, analizados conjuntamente (y para concluir), no dejan de producir cierta desazón, especialmente, porque, sin duda, dificultarán que en un futuro pueda reconducirse la jurisprudencia a los parámetros comunitarios.

Es probable que, en este contexto, la doctrina sólo pueda ser «corregida» a través de la intervención del TJUE. Permaneceremos a la expectativa.