En la STSJ Madrid 7 de diciembre 2015 (rec. 557/2015), se discute si el Convenio Colectivo de Limpieza de Oficinas y Locales de la CAM se aplica a los trabajadores autónomos dependientes y si estos deben subrogarse en los empleados de la empresa que tenía adjudicado un servicio de limpieza, entendiendo  – al igual que en la instancia – que no.

A continuación, procederé al estudio de la citada sentencia (que – avanzo – estimo adecuada), aportando una breve valoración crítica.

1. Breve descripción del caso y ‘recorrido judicial’

Los elementos más relevantes del caso son los siguientes: SPAIN SELECT PROPERTY (en adelante, SSP), cuyo objeto social es la gestión de pisos y apartamentos turísticos y no turísticos, decide contratar a ELOSA, cuyo objeto social es la limpieza, para los siguientes servicios en sus apartamentos: servicios de limpieza, suministro y entrega de material textil, control de inventario y menaje, revisión de mobiliario, reposición de bombillas, entrega kit de limpieza cocina y baño, notificación de incidencias y supervisión general de los servicios. ELOSA, que se subrogaba en la posición jurídica de una contrata anterior, asume a las tres limpiadoras que en el pasado habían prestado sus servicios para SSP.

Al cabo de un tiempo, ante la constatación de que las trabajadoras de ELOSA se limitan a la labor de limpieza, SSP decide poner fin a la contrata. Tras diversos requerimientos de ELOSA para que la principal le indique qué empresa va a asumir el servicio de limpieza, finalmente, al no recibir respuesta, decide extinguir el contrato de trabajo de las 3 limpiadoras.

SSP decide que sean 5 nuevas trabajadoras en regimen de TRADE las que asuman las tareas encomendadas a ELOSA.

Las 3 trabajadoras de ELOSA despedidas interponen una demanda contra las empresas ELOSA, SSP y las 5 TRADE. El Juzgado de lo social núm. 13, sentencia 25 de febrero 2015, declara improcedentes los despidos realizados por ELOSA, absolviendo al resto.

2. Fundamentación de la sentencia: el recurso a TRADE no describe mala fe

Interpuesto recurso de suplicación (solicitando la revisión de hechos probados y examen del derecho aplicado –  denunciando la infracción del art.7 CC en relación con el art 44 ET), el TSJ Madrid confirma la decisión de la instancia en base a los siguientes argumentos:

1. Las TRADE (ex art. 1.1 RD 197/2009 y art. 11 Ley 20/2007) no pueden ser calificadas como «empresas» a los efectos de la aplicación de la cláusula del convenio colectivo aplicable que prevé la sucesión de plantillas.

«Estamos ante aspectos vitales que indican la imposibilidad de aplicación por un lado directamente de la subrogación prevista en el Convenio Colectivo de Limpieza de Oficinas y Locales de la Comunidad de Madrid, ya que ha de ser a través de este Real Decreto que la desarrolla en materia del trabajador autónomo económicamente dependiente, y por otro lado la exclusión de la aplicación del párrafo quinto del acuerdo marco estatal el sector de limpieza de edificios y locales, que excluye en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia, dado que las autónomas económicamente dependientes, no pueden, en virtud de los contratos suscritos, y en aplicación de la normativa que les corresponde, tener trabajadores por cuenta ajena, que es el supuesto que regula el referido párrafo quinto».

2. SSP queda fuera del ámbito de aplicación del convenio colectivo de limpieza de oficinas y locales y, por consiguiente, no pueden aplicarse sus disposiciones (para ello, se acoge a su propia doctrina, sin citar el pronunciamiento).

3. Si bien es cierto que, con anterioridad SSP no negó la aplicación del citado convenio colectivo en lo referente a la sucesión de plantillas, no puede entenderse que incurrió en mala fe (art. 7 CC) al ocultar al nuevo prestador de servicios y utilizar el estatuto del trabajador autónomo.

Y entiende que no concurre porque en virtud de la STS 23 de septiembre de 2014

«… el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca (…) lo que puede hacerse – como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC (…); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma (…), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley».

Y, en este sentido, el TSJ estima que no constituye un indicio suficiente el hecho de que en el contrato de prestación de servicios suscrito entre SSP y ELOSA, ésta se comprometió a subrogar al personal que prestaba tales servicios en la principal; ni tampoco que la contratación posterior -tras resolver el contrato con ELOSA – se efectuara con TRADE.

3. Valoración crítica: una operación «legalmente ajustada», un reproche y motivos para la preocupación

A mi entender, como se ha avanzado, el criterio del TSJ Madrid es ajustado.

No obstante, me gustaría añadir algunas valoraciones críticas de carácter general y así como algunas más específicas relativas al caso enjuiciado.

– En relación a las valoraciones generales, no cabe duda que los TRADE no pueden ser calificados como «empresas» a los efectos del ámbito de aplicación del convenio colectivo aplicable (art. 2: «Este convenio regulará las condiciones de trabajo de todas las empresas, cualesquiera que sea la forma jurídica que adopten, que desarrollen la actividad de limpieza de edificios y locales, aun no siendo ésta su actividad principal») y, por consiguiente, deben quedar exentas de la aplicación de la sucesión de plantillas que prevé.

En paralelo, debe tenerse en cuenta que las TRADE, por definición – ex art. 11.2 Ley 20/2007 -, formalmente no pueden tener trabajadores a su cuenta y, por ende, no pueden subrogarse en la posición jurídica de la anterior contrata en los términos del art. 44 ET. No obstante, es obvio que si de facto los tuvieran, dejarían de ser TRADE, de modo que podrían quedar subsumidos en el concepto de «empresa» a los efectos del Convenio Colectivo aplicable, pues, a mi modo de ver, la expresión «cualesquiera que sea la forma jurídica que adopten» lo admitiría.

Del mismo modo, la principal tampoco debería verse afectada por les disposiciones del convenio colectivo relativas a la sucesión de plantilla al quedar fuera del ámbito de aplicación del mismo (ver al respecto extensamente en esta entrada).

Tampoco cabe duda que el recurso a la contrata es una opción absolutamente constitucional y es evidente que las empresas tienen libertad para organizar su estructura empresarial libremente y, por lo tanto, escoger si quieren subcontratar un servicio, o bien, una vez subcontratado, revertirlo. Y, en las actividades desmaterializadas, es claro que puede llevarlo a cabo con sus propios medios y, o bien, haciendo nuevas contrataciones (sin asumir a ningún trabajador de la anterior empresa contratista), sin que ello implique la existencia de una sucesión de plantilla.

Por otra parte, para acabar de delimitar los contornos del objeto de análisis, hubiera sido muy interesante que se hubiera evaluado si efectivamente las TRADE realmente lo eran (y determinar si se encubría una contratación por cuenta ajena o no). No obstante,  téngase en cuenta que aunque se hubiera llevado a cabo esta evaluación, la misma no hubiera tenido repercusión en la aplicación o no de la doctrina sobre la sucesión de plantilla – afectando eventualmente y de forma exclusiva a dichas TRADE.

– Centrándome en las valoraciones de carácter específico, el análisis de la dinámica de contratación de las trabajadoras despedidas que ha llevado a cabo la principal para cubrir el servicio de limpieza y no limpieza (desde 2006 hasta 2012) responde a diversos procesos de contrata/reversión del servicio subcontratado.

Y, desde esta perspectiva, no cabe duda que «sorprende» que «repentinamente» SSP opte por la única fórmula contractual que formalmente le permite eludir la sucesión de plantilla prevista en el convenio colectivo aplicable a las empresas contratistas del servicio de limpieza. De hecho, ha acudido a una contratación «masiva» de TRADE (superior en número a los efectivos destinados por ELASO), para «evitar» simultáneamente el régimen jurídico por cuenta ajena, por un lado, y el recurso a una contrata de limpieza que le hubiera forzado a asumir a las limpiadoras despedidas por ELASO, por otro. De todos modos, todo parece indicar que el objetivo de la empresa principal con esta operación, además de reducir probablemente el coste del servicio (a costa de las TRADE), era también desprenderse de las concretas limpiadoras que inicialmente prestaron servicios con ella y, posteriormente, lo hicieron a través de la contrata.

No obstante, empleando un término – a mi modo de ver – particularmente «controvertido» del Derecho Tributario, parece que el empresario ha llevado a cabo una «optimización laboral», aprovechándose de las facilidades que describe el marco normativo vigente, sin que, a mi entender (y salvo mejor doctrina, claro está) haya elementos jurídicos para entender que se ha vulnerado el marco jurídico previsto para la sucesión de plantillas. Más allá del reproche – que confieso – que esta «ingeniería contractual» me suscita (por la evidente precarización laboral que implica), ciertamente, el margen para apreciar el fraude de ley o el abuso de derecho en la «lógica subrogatoria» es – a mi entender – muy reducido. En especial, porque – conviene reiterar – se están empleando negocios jurídicos expresamente habilitados por el Legislador (de modo que la causa de tales negocios es lícita y, además, se da respuesta a intereses consentidos por el ordenamiento jurídico). No se está, por tanto, creando una estructura negocial atípica dirigida a fines ilícitos.

En cualquier caso, lo que no cabe duda es que si se generaliza esta tendencia en la contratación por parte de las empresas se abriría una nueva vía para la huida del Derecho del Trabajo (particularmente «amenazadora», por cierto).

Un argumento más (y de peso) para exigir (nuevamente y, a ser posible, con carácter de urgencia) un tratamiento legislativo integral del fenómeno de las contratas y subcontratas desde el punto de vista laboral.