La demanda es desestimada por la sentencia recurrida por entender que en supuestos como el presente, es de aplicación el «convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación», cual dispone el artículo 86.3, in fine del ET. Y, en opinión de la AN, esto implica que:

– el convenio que pierde su vigencia y el que lo sustituye deben ser concurrentes en cuanto a su ámbito de aplicación (territorial, funcional o personal), sin que sea posible aplicar el convenio subsistente que no sea concurrente con el que pierde vigencia por tener ámbitos de aplicación total o parcialmente coincidentes.

– Debiéndose tener en cuenta que el requisito de la concurrencia se le debe anudar la necesidad de que el convenio subsistente tenga un ámbito superior de aplicación, sea territorial, personal o funcional.

En base en esta argumentación se rechaza la aplicación del Convenio Estatal de Industrias Lácteas, al no concurrir, ni caer dentro de su ámbito superior de aplicación la fabricación de helados (así se desprende de la literalidad del artículo 2o del Convenio de Industrias Lácteas y sus antecedentes históricos).

La segunda pretensión de la demanda es desestimada por la AN por ser subsidiaria de la primera y subordinada al éxito de la misma. Además, se desestima por su carácter general e inconcreto, al no especificarse de forma objetiva qué condiciones más favorables debían subsistir, ni en favor de quién deben subsistir esas condiciones contractualizadas.

Finalmente, la desestimación de esta pretensión subsidiaria se funda en la falta de legitimación pasiva de la demandada con relación a la misma, porque con la pérdida de vigencia del convenio la Asociación Patronal demandada ha dejado de tener relación directa con las condiciones de trabajo de las empresas asociadas a ella a quienes representaba a los efectos del convenio extinguido y a quienes había dejado de representar a raíz de la desaparición del mismo, máxime cuando no ostentaba la representación procesal de unas y otras que deberían ser las demandadas.

b. Fundamentación del fallo

FEAGRA-CCOO fundamenta el recurso en base a 4 motivos:

En relación al primero (legitimación de la AEFH), el TS entiende que el pacto suscrito en julio de 2013 con citada Asociación es determinante porque en él se convino que, si las negociaciones sobre el nuevo convenio no llegaban a término antes del 1 de enero de 2014, las empresas quedarían liberadas de su obligación de seguir manteniendo las condiciones del convenio caducado.

De modo que la supuesta contractualización de los derechos derivados del anterior convenio colectivo no deriva de pacto alguno suscrito con la AEFH demandada quien carece de legitimación pasiva para ser parte demandada y no puede representar procesalmente a todas las empresas del sector (arts. 10, 11, 13 y demás concordantes LEC), porque no ha comparecido, ni actúa en representación de las mismas con el oportuno apoderamiento.

Corrobora esta circunstancia el hecho de que cada empresa del sector ha obrado de una forma en el modo de entender los efectos de la finalización y caducidad del convenio colectivo, razón por la que el problema interpretativo debe solventarse entre cada empresa y sus trabajadores.

Matriz argumentativa que lleva al TS a desestimar el primer motivo del recurso (y los motivos segundo y cuarto por estar estrechamente vinculados al éxito de este primero).

En cuanto al tercer motivo del recurso (infracción del art. 86.3 ET, en relación con el 84.1 ET y los arts. 28.1 y 37.1 CE – y la derivada prohibición de que mediante medidas unilaterales del patrono o acuerdos individuales en masa se suplante la negociación colectiva), el TS entiende que no pueden examinarse estas infracciones porque (incumpliendo los requisitos del art. 210.2 LRJS) no son desarrolladas ni tampoco se explican en qué consisten.

Por otra parte, confirmando la SAN 31 de marzo 2014 (rec. 36/2014), el TS entiende que el Convenio de Industrias Lácteas es inaplicable porque no concurre en su ámbito de aplicación con el convenio de fabricantes de helados y porque no tiene un ámbito superior al de este último.

– La delimitación de la discrepancia interpretativa (SAN 31 de marzo 2014): el art. 86.3 ET no describe un supuesto de «extensión» convencional ex art. 92 ET

Llegados a este extremo, aunque el Tribunal Supremo no lo reproduce, es particularmente ilustrativa la exposición de la SAN 31 de marzo 2014 (rec. 36/2014), en relación a las consecuencias derivadas de la finalización de la vigencia de un convenio colectivo (y la delimitación específica del conflicto interpretativo que se plantea):

– «Cuando el legislador nos dice que al perder vigencia un convenio colectivo se ha de aplicar ‘el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación’ (si lo hubiera), está (…) introduciendo una regulación legal sobre la estructura de la negociación colectiva. En ausencia de dicha norma sería aplicable lo dispuesto en el artículo 84.1 ET. Al perder vigencia un convenio colectivo puede ocurrir que haya un convenio colectivo pactado posteriormente y que esté vigente, que sea concurrente con el convenio colectivo que ha perdido vigencia. En tal caso, mientras el convenio previo estuvo vigente, con ello impedía que el segundo convenio entrase a regular las relaciones laborales ya reguladas por él (salvo en los supuestos de concurrencia lícita regulados en el mismo artículo 84). Pero al perder vigencia el primer convenio, el dique que ese convenio constituía desaparece, de manera que el convenio posterior concurrente inunda la zona que ha quedado libre. Las relaciones laborales incluidas dentro de su ámbito pactado pasarían a regularse por ese segundo convenio al desaparecer el primero que impedía su aplicación».

– «En tal caso, si fuesen varios los convenios eventualmente concurrentes sobre una misma relación laboral, el artículo 84.1 mandaba que se aplique el más antiguo de los mismos de entre los que estén vigentes. Precisamente el artículo 86.3 constituye una excepción a esa norma, porque mandaba que, si uno de los convenios fuese ‘de ámbito superior’, entonces habrá de preferirse ese, en lugar de tomar el más antiguo».

– «La norma contenida en el artículo 86.3 no excluye la aplicación del sistema general en aquellos casos en los que exista un convenio concurrente con el que ha perdido vigencia, que pasa a aplicarse con motivo del fin de la ultraactividad de este último. Lo que hace es modificar el criterio de selección del convenio aplicable cuando el ámbito de uno de los convenios concurrentes sea superior a los otros».

Llegado a este extremo, la AN aborda la cuestión relativa a cómo debe interpretarse el término ‘de ámbito superior’ y, más concretamente, si el mismo es equiparable (como pretende FEAGRA-CCOO) a la institución de la «extensión» (art. 92 ET). Y, en este sentido, con particular claridad entiende que no es equiparable a partir de los siguientes bloques argumentativos (5):

– «Dentro de la negociación colectiva no existen escalas de jerarquía normativa, sino que todos los convenios colectivos estatutarios son iguales en rango (salvo el supuesto de los acuerdos y convenios reguladores de la estructura de la negociación contemplados en el artículo 83.2). La superioridad de un convenio sobre otro no puede ser jerárquica, sino que va referida solamente al ámbito de aplicación»

– «Cuando un convenio colectivo pierde vigencia, el espacio que deja libre será invadido por los convenios concurrentes que no se aplicaban (o no lo hacían en su totalidad, en los supuestos de concurrencia lícita del artículo 84) por la existencia del convenio desaparecido. Pero, si en tal caso aparecen varios convenios de posible aplicación a una misma relación laboral, produciéndose una nueva concurrencia conflictiva entre ellos, el criterio de selección del aplicable ya no es el del primero en el tiempo (artículo 84.1), sino el del ámbito de aplicación mayor (artículo 86.3)».

– «No se le escapa a la Sala que en determinados supuestos, a la hora de elegir entre varios convenios concurrentes en función de su mayor ámbito de aplicación, pueden producirse dudas sobre cuál es el criterio al que habrá de darse preferencia para comparar el tamaño de los ámbitos de aplicación, si el territorial, el funcional o el personal. Cuando ello se produzca habrá de estudiarse con qué criterios resolver esta cuestión».

– «Es preciso siempre que el convenio cuya aplicación se pretende al finalizar la vigencia de un convenio sea concurrente, esto es, que incluya dentro de su ámbito de aplicación la totalidad o parte de las relaciones laborales que venían reguladas por el convenio colectivo que ha perdido vigencia. Ello resulta también del inciso ‘que fuera de aplicación’ contenido en el art. 86.3 ET».

– Aunque la norma, en lo relativo a la «superioridad funcional», también podría estar refiriéndose a una clasificación económica (por ejemplo para integrar el convenio colectivo de los helados en el de industrias lácteas, independientemente de que ese convenio de industrias lácteas sea o no concurrente en sentido técnico). No obstante, para defender esta posibilidad, debería entenderse el legislador estaría disponiendo en el art. 86.3 ET una «extensión» del convenio superior (desde un punto de vista territorial, personal o funcional) al ámbito que ha quedado desregulado por la pérdida de vigencia de otro convenio.

Y, en opinión de la AN, esta opción no es posible porque el art. 86.3 ET no describe un supuesto de extensión del convenio de ámbito funcional o territorial mayor:

– primero: porque no es coherente con la regulación sistemática de la negociación colectiva del Estatuto de los Trabajadores , dado el carácter excepcional de la extensión del ámbito funcional o territorial (no así, del personal – derivado del efecto erga omnes).

– segundo: porque el inciso «que fuera de aplicación», ex art. 86.3 ET, implica la exigencia de concurrencia del convenio cuya aplicación se pretende con el convenio cuya vigencia ha desaparecido.

– El criterio del Tribunal Supremo

Como se ha apuntado, el Alto Tribunal sin hacerse eco de las disquisiciones expuestas por la AN, acaba acogiendo el núcleo duro de la argumentación contenida en la sentencia de instancia.

En este sentido, el Alto Tribunal especifica que el convenio que debe llenar el vacío dejado por el convenio colectivo que pierde su vigencia debe cumplir ineludiblemente con estos dos requisitos:

1. Que sea concurrente con él, esto es que dentro de su ámbito de aplicación incluya actividades o relaciones laborales incluidas en el otro, cual evidencia el último inciso del citado art. 86.3 ET.

2. Debe ser de ámbito superior al del convenio que pierde vigencia.

Parámetros que no están presentes en este caso porque los convenios comparados no concurrían pues, desde antiguo, regulaban actividades diferentes y porque el de industrias lácteas no era de ámbito superior al otro: ambos eran estatales.

En opinión del TS, las alegaciones de FEAGRA-CCOO relativas a que el ámbito superior al que remite la Ley es el de la actividad, lo que supondrían englobar en la industria láctea la fabricación de helados no son de recibo, porque aunque estemos ante una actividad económica similar, la actividad es diferente por los productos que se usan, la elaboración e, incluso, el carácter estacional.

Por ello, desde antiguo hubo convenios colectivos diferentes y el RD 475/2007, de 13 de abril, al enumerar las actividades económicas las distingue. Es cierto que las incluye en el apartado 10.5 de su Anexo junto con la fabricación de productos lácteos, pero no lo es menos que distingue la fabricación de helados, de la de quesos y otros productos que vienen incluidos entre las actividades de la industria alimenticia que incluye en su apartado 10, lo que «per saltum» llevaría a un único convenio para la industria alimenticia.

De modo que concluye que, lo que se deriva de los artículos 84.1 y 86.3 ET es que

«los convenios colectivos deben ser concurrentes en la expresa regulación de determinada actividad y que la pérdida de vigencia del que resulta aplicable conlleva la aplicación del que tiene un ámbito superior y antes no se aplicaba por la vigencia del otro. Por ello, como en el presente caso, no existía concurrencia en la regulación de la actividad, ni el convenio que queda vigente era de ámbito superior, procede desestimar el recurso».

2. La delimitación del concepto «pacto en contrario» ex art. 86.3 ET (TS 17/11)

La segunda sentencia que pretendo comentar es la fechada el 17 de noviembre 2015 (rec. 321/2014).

Se trata de una resolución que, reiterando la doctrina de la SSTS de 17 marzo 2015 (rec. 233/2013), de 2 de julio 2015 (rec. 1699/2014) y de 7 de julio 2015 (rec. 193/2014) – un comentario crítico al respecto en esta entrada – aborda la cuestión relativa a la delimitación del concepto «pacto en contrario» ex art. 86.3 ET en la redacción dada por la Ley 3/2012.

a. Breve descripción de los hechos y «recorrido» judicial

La Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) y la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras (COMFIA-CCOO) presentaron demanda de conflicto colectivo contra la Asociación Empresarial ASEMPLEO y la Asociación de Empresas de Trabajo Temporal (FEDETT) solicitando que «se declare la vigencia actual del conenido normativo del V Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 de dicho Convenio Colectivo , en relación con el art. 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha resolución».

La SAN 31 de enero de 2014 (rec. 440/2013) estima la demanda y declara vigente el contenido normativo del V Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal y condena a las empresas demandadas a estar y pasar por tal declaración.

En dicha sentencia constan como hechos relevantes que en la reunión de la comisión negociadora del VI Convenio Colectivo que tuvo lugar el 1/10/2012, los sindicatos reclamaron que la ultraactividad del convenio fuera superior al año. Después de establecerse una mediación que terminó con desacuerdo, el 8 de julio 2013 RANDSTAD hizo público un comunicado en el que notificaba el mantenimiento del V Convenio hasta el 31 de diciembre 2013, sin que dicha actuación comportara condición más beneficiosa.

UGT y CC.OO convocaron la Comisión Paritaria del Convenio el 11 de septiembre 2013. Las patronales codemandadas se opusieron a dicha convocatoria el 16 de septiembre 2013, porque el convenio había perdido su vigencia.

Sobre tal base fáctica, la SAN 31 de enero 2014 (rec. 440/2013) estima la demanda, razonando que:

«la regla de la ultraactividad limitada no es absoluta ni imperativa. El preámbulo de la Ley 3/2012 la justifica en una voluntad de «evitar la petrificación de las condiciones de trabajo pactadas en convenio», y semejante tarea es abordada otorgando preeminencia a la autonomía colectiva, tal como expresamente indica el art. 86.3 ET al remitir a «los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio» en cuanto a su vigencia «una vez denunciado y conluida la duración pactada», y al mencionar el «pacto en contrario» que impide que entre en juego la regla legal subsidiaria. Pacto, pues, que no se adjetiva de ninguna manera, tampoco en función del momento de su conclusión, y que, derivado del derecho a la negociación colectiva constitucionalmente reconocido, no puede ser interpretado con mayor restricción que la que el propio legislador proponga expresamente».

b. Fundamentación del fallo

El Tribunal Supremo inicia su fundamentación recordando que el texto del art. 86.3 ET, en la redacción vigente, dispone que » transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio colectivo o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación».

Literalidad de la que se extrae que «la excepción a la pérdida de vigencia del convenio se halla en la existencia de pacto suscrito por los legitimados para ello».

Pues bien, la cuestión interpretativa (ya abordada, como se ha apuntado, por el propio TS) radica en determinar el momento en que debe producirse tal pacto expreso de mantenimiento de vigencia del convenio. Y, en este sentido, de forma muy sintética el Alto Tribunal dictamina – siguiendo su propia doctrina por «razones de seguridad jurídica – que

«si un convenio colectivo suscrito antes de la Ley 3/2012 contiene una cláusula de ultraactividad como la que se observa en este caso, dicha cláusula ha de ser considerada como el ‘pacto en contrario’ a que se refiere el art. 86.3 ET«.