En un trabajo publicado recientemente he abordado – entre otras cuestiones – la cuestión relativa al fenómeno de la ultraactividad de un convenio colectivo en casos de sucesión de empresa.

En concreto, en dicho ensayo he analizado la cuestión relativa a si el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria una vez producida la subrogación y durante cuánto tiempo.

Como se recordará se trata de un criterio  que ha sido mantenido de forma homogénea por el TJUE como, a nivel interno,  por el TS. En relación al TJUE, recientemente a través de la STJUE 11 de septiembre 2014 (C-328/13), asunto Österreichischer Gewerkschaftsbund, ha dictaminado que la situación de ultractividad de un convenio colectivo no es obstáculo para que las condiciones de trabajo que  prevé sean aplicables en supuestos subrogatorios.

Y, a nivel interno, el TS (sentencias 22 de marzo y 11 de octubre 2002, rec. 1170/2001 y 920/2002; 30 septiembre 2003, rec. 88/2002; 18 septiembre 2006, rec. 91/2005; y 12 de abril 2011, rec. 132/2010) ha establecido que el art. 44.4 ET debe ser interpretado

“en el sentido que el convenio vigente, incluso el que se halla en fase de ultraactividad, sigue obligando a la cesionaria hasta que no se produzca pacto en contrario o la entrada en vigor de otro convenio que afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria”; y, “en cuanto a la posibilidad de pacto en contrario por el cesionario y los representantes de los trabajadores, el art. 44 ET no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de la transmitente, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador”.

Pues bien, recientemente, la STS 6 de octubre 2015 (rec. 268/2014) que resuelve un recurso de casación frente a la STSJ AndalucíaMálaga 3 de abril 2014 (rec. 26/2013), ha tenido ocasión de abordar esta cuestión.

El objeto de esta entrada es abordar su análisis.

1. Descripción de los hechos y ‘recorrido’ judicial

Concretamente, la STS 6 de octubre 2015 (rec. 268/2014) resuelve un recurso de casación sobre el conflicto colectivo que afecta al colectivo de trabajadores de la empresa Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, procedentes de la absorción y/o integración llevada a cabo en fecha 1-1-2009 del personal de los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT).

Desde tal momento, han coexistido una duplicidad de regímenes laborales en los empleados de tal entidad, según provinieran o no de la subrogación de los Consorcios UTEDLT anteriormente citada, derivada de la concurrente aplicación en el tiempo de sendas normas convencionales: por un lado, el Convenio Colectivo del Personal Laboral de los UTEDLT (BOJA 10-1-2008), con vigencia pactada hasta el 31-12-2009, y que ha sido de aplicación al personal de la empleadora demandada procedente de la subrogación del personal de los Consorcios UTEDLT; por otro lado, el Convenio Colectivo de la Fundación Red Andalucía Emprende (BOJA de 24-3-2008), con vigencia pactada hasta el 31-12-2009 aplicado al resto del personal de la entidad ajeno a la subrogación.

Denunciada en el año 2009 la vigencia de ambos convenios, se iniciaron una serie de negociaciones en el seno de la Comisión Negociadora constituida a fin de elaborar y concertar una nueva norma convencional de aplicación global y conjunta a todo el personal de la entidad demandada, sin distingo alguno según el mismo fuera o no proveniente de la integración acontecida en 2009 del personal de los anteriores Consorcios UTEDLT. En fecha 11-05-2011 fue alcanzado un preacuerdo sobre el texto del nuevo convenio colectivo, en el que se acordaba la remisión del mismo a la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía, a fin de obtener el preceptivo informe favorable a su aprobación requerido por la Ley autonómica de Presupuestos para el año 2011

El referido preacuerdo de texto de convenio colectivo finalmente no fructificó en la concertación del nuevo convenio colectivo proyectado, al emitirse informe desfavorable.

El Sindicato UGT reclama que a dichos trabajadores se les reconozca el derecho a disfrutar de las mismas condiciones laborales (en concreto, a percibir el pago de un determinado complemento salarial) que ostenta el resto de personal de la entidad (entendiendo que, de otro modo, se está vulnerando el principio de igualdad y no discriminación; y subsidiariamente ampara su pretensión en el principio de norma más favorable).

La STSJ AndalucíaMálaga 3 de abril 2014 (rec. 26/2013) desestima la demanda interpuesta por el Sindicato UGT, absolviendo a Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza de las pretensiones deducidas en su contra.

De hecho, entre las mismas partes contendientes ya se siguió procedimiento de Conflicto Colectivo sobre la misma cuestión, que fue resuelto por la STSJ AndalucíaSevilla 30 de septiembre 2010 (núm. 6/2010), desestimando también la pretensión de UGT. Dicha sentencia fue objeto de recurso de casación, desestimado por sentencia de fecha 27 de junio 2011 (rec. 205/2010)

2. Fundamentación

En concreto, la STS 6 de octubre 2015 (rec. 268/2014) – reproduciendo la argumentación de la STS 27 de junio 2011 (rec. 205/2010) – que, a su vez, cita las SSTS 3 de junio de 2002 (rec. 4892/2000); 22 de marzo 2002 (rec. 1170/2001); 3 de noviembre de 2009 (rec. 134/2008); y 12 abril 2011 (rec. 132/2010) -, tras negar que la coexistencia de dos convenios colectivos vulnere el principio de igualdad, concluye lo siguiente:

«a) la subrogación empresarial solo abarca «aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras «;

b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad»;

c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores; y

d) la subrogación «no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitiente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador».

De modo que

«Por consiguiente, el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria, hasta que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o entre en vigor otro Convenio que sea aplicable a dicha empresa. Cuando la Directiva habla de ‘aplicación de otro convenio colectivo’, no se refiere al que ya estaba vigente ‘ex ante’ la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquella y afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria».

3. Valoración crítica: una sentencia ‘ajustada’ (con algunas dudas implícitas)

En la medida que la STS 6 de octubre 2015 (rec. 268/2014) desestima el recurso de casación y, por consiguiente, al confirmar la sentencia de la STSJ AndalucíaMálaga 3 de abril 2014 (rec. 26/2013), mantiene la ultraactividad del Convenio Colectivo del Personal Laboral de los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (BOJA 10-1-2008), la sentencia se ajusta a la doctrina jurisprudencial precedente.

Y, desde esta perspectiva, no merece objeción ni valoración crítica alguna.

No obstante, como ya he tenido ocasión de exponer en otra ocasión en este blog, la contractualización del convenio colectivo excede del fenómeno de la ultraactividad. O, dicho de otro modo, no es preciso que el convenio colectivo caduque para que tenga lugar. De hecho, podría decirse que la contractualización supera este fenómeno, expandiéndose a todo el espectro normativo.

Dicho esto, si bien es cierto que la sentencia objeto de comentario alcanza una solución que, de facto, alcanza efectos jurídicos similares, a mi modo de ver, no acaba de alinearse con la controvertida sentencia de diciembre de 2014 (rec. 264/2014), pues, desde un punto de vista dogmático – y tratando de ser consecuentes con la citada tesis -, el mantenimiento del contenido del Convenio Colectivo del Personal Laboral de los Consorcios de las UTEDLT no debería ser una derivada de su ultraactividad, sino de su contractualización. Matiz, sin duda, relevante atendiendo a los efectos jurídicos que se derivan de cada una de estas situaciones.

De hecho, repárese que de la conclusión de la STS 6 de octubre 2015 (rec. 268/2014), que sigue la de la STS 27 de junio 2011 (rec. 205/2010) – y por tanto anterior a diciembre 2014 – se induce que se está omitiendo por completo la tesis de la contractualización:

«Por consiguiente, el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria, hasta que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o entre en vigor otro Convenio que sea aplicable a dicha empresa. Cuando la Directiva habla de ‘aplicación de otro convenio colectivo’, no se refiere al que ya estaba vigente ‘ex ante’ la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquella y afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria».

Salvo contadas excepciones (que tenga constancia, SSAN 23 de marzo y 4 de mayo 2015, rec. 283/2014 y 50/2015 – un comentario al respecto en el blog del Profesor Eduardo Rojo) parece que el Tribunal Supremo, salvo error u omisión, está «reservando» la tesis de la contractualización ‘ab origine’ para los supuestos de fin de la ultraactividad (como el que motiva la STS 22 de diciembre 2014, rec. 264/2014). Y, hasta la fecha, son bastantes las resoluciones en las que este fenómeno es apreciable (es decir, en las que, pese a ser a priori aplicable la citada doctrina, el Alto Tribunal la omite).

Y este «espigueo» es difícilmente explicable, especialmente, porque debilita la consistencia de la argumentación de la tan controvertida teoría.

En definitiva, si el Tribunal Supremo intuía que esta doctrina era difícilmente aplicable, quizás, hubiera sido más conveniente no propugnar su efecto ‘ab origine’.

En cambio, en la situación actual, la seguridad jurídica – a mi entender – está empezando a estar seriamente comprometida.