1. La STS 22 de diciembre 2014: la contractualización «desde el primer minuto»

La STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014) ha dictaminado que “cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad … estaban ya contractualizadas” y permanecen aunque “el convenio colectivo pierde su vigencia”.

Y, en concreto afirma

“[E]s claro que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque –como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente.

Tesis con indiscutibles efectos colaterales. En este sentido, por ejemplo, como se afirma en el Voto Particular del Magistrado Sempere Navarro a la misma sentencia, “¿Qué sucederá con las condiciones contractualizadas cuando se aprueba un convenio posterior que las altera?”.

Y, al respecto, siguiendo con la propia argumentación del último Voto Particular citado, conforme al criterio mayoritario del Pleno del TS con esta tesis se produce una “petrificación” de condiciones laborales que, en un primer nivel de análisis, redunda positivamente en el interés del trabajador, pues, lo hace “inmune” a los cambios regresivos de los futuros convenios colectivos.

Pues bien, recientemente, la STSJ País Vasco 1 de junio 2015 (rec. 821/2015), sostiene que una vez perdida la vigencia del convenio colectivo aplicable, del Comercio del Metal, y existente un convenio colectivo que se entiende superior, el de Comercio en General, no existe contractualización de las condiciones del anterior.

Circunstancia que, en opinión del TSJ País Vasco impide que la adaptación a la nueva regulación convencional (que empeora las condiciones relativas al ámbito de la jornada y del sistema de remuneración) pueda calificarse como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (formulándose al respecto un Voto Particular).

2. Los detalles del caso y ‘recorrido’ judicial

Los detalles del caso son los siguientes:

En la empresa «Tximela, S.A.» se venía aplicando el convenio colectivo del comercio del metal de Gipuzkoa, para los años 2005-08, convenio cuya vigencia finalizó el 31 de Diciembre del 2008.

Tras finalizar la vigencia de dicho convenio, se llevan a cabo numerosas reuniones entre las representaciones de los empresarios y trabajadores, bien para negociar un nuevo convenio, bien para prorrogar o actualizar el que expiró el 31 de Diciembre del 2.008, sin lograrse ningún acuerdo.

El 5 de Julio del 2013, la Dirección de la empresa «Tximela, S.A.» entregó una carta a todos los trabajadores de la plantilla, en las que les comunicaba que, a partir del 1 de Agosto del 2013, se aplicaría en la empresa el convenio colectivo del comercio en general de Gipuzkoa para los años 2010-14.

Tras esta comunicación, el sindicato LAB interpuso una demanda en materia de conflicto colectivo al considerar que el cambio de convenio suponía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores de la plantilla.

El Juzgado de lo Social declaró (sentencia de 23 de Diciembre del 2013) la nulidad de la modificación de las condiciones de trabajo y condenó a la empresa a reponer a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes, no fue recurrida por ninguna de ellas.

El 30 de Diciembre del 2013, la Dirección de la empresa «Tximela, S.A.» entregó una carta a todos los trabajadores de la plantilla, en las que les comunicaba que a partir del 1 de Enero del 2014 se aplicaría en la empresa el convenio colectivo del comercio en general de Gipuzkoa para los años 2010-14, se realizaría una jornada laboral de 1.762 horas anuales, y el exceso de horas realizado entre el 1 de Agosto del 2013 y el 31 de Diciembre del 2013 se regularizaría en el año 2014 (la jornada anterior era de 1.727 horas en cómputo anual).

Es importante tener en cuenta que la aplicación del convenio colectivo del comercio en general de Gipuzkoa para los años 2010-14, comporta una variación de la estructura salarial de las nóminas de los trabajadores. No obstante, a pesar de estas modificaciones, se produce una variación en la cuantía del salario (siendo la misma que percibían con anterioridad a la modificación de la estructura de la nómina).

A través de una demanda de conflicto colectivo, el Sindicato LAB pretende que se declare una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo nula o, en su defecto, injustificada. Y, el Juzgador de instancia consideró que hay una modificación sustancial y, en la medida que no se ha seguido el procedimiento específico, declara su nulidad.

Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el Sindicato y la Empresa.

3. Fundamentación del fallo

El TSJ País Vasco tras recordar su doctrina – y la de otros órganos – precedente (Sentencias 13 de mayo 2014, Rec. 890/14 y la de 3 de junio 2014, Rec. 1008/14; 19 y 26 de noviembre de 2013 , Autos 37 y 43/13 ; Recursos 1815, 1877 y 1995/14; y específicamente, Rec. 1008/14 y 890/14, Rec. 774/15; así como las sentencias TSJ Madrid 6 de febrero 2014, rec. 562/2014; Navarra 28 de enero 2015, rec. 483/2014; y, a sensu contrario, SAN 23 de marzo 15, rec. 283/2014), resume el posicionamiento de las partes.

Ambas partes denuncian la infracción del art. 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , atendiendo igualmente al 84 y al 83. La parte laboral, no obstante, precisa que se ha producido la infracción de los arts. 3 y 1256 del CC , pretendiendo entender que no se encuentra decaído el Convenio Colectivo del Comercio del Metal.

La empresa entiende que se ha infringido el art. 41 ET en relación al 86.3 ET, insiste en la existencia de un Convenio Colectivo superior y niega la contractualización por la excepción evidente de existir un Convenio Colectivo Superior.

En definitiva, el examen se contrae, por tanto, a la vertiente general, examinando si, con carácter general, las condiciones laborales del convenio decaído quedan automáticamente incorporadas al contrato de trabajo, de tal manera que las mismas se siguen aplicando, aunque el convenio de aplicación que se dice por la empresa «superior» disponga otras de peor condición para ellos (jornada u otros).

Y, por otra parte, también se cuestiona si el Convenio Colectivo aplicable deba ser el que la empresa denomina Convenio Colectivo Superior. Esto es, el Convenio Colectivo Provincial de Gipuzkoa del Comercio en General, pues esa calificación jurídica de ser Convenio Colectivo superior debe analizarse no solo desde la vertiente del ámbito territorial del convenio (que en este caso es coincidente en la provincia de Gipuzkoa), sino que también debe provenir de un ámbito funcional (comercio en general o especificidades), con una inclusión de ámbito de aplicación que exige un estudio del caso.

a. La contractualización en caso de existencia de convenio colectivo superior.

Según el TSJ País Vasco,

«fácilmente se comprende que nuestro ordenamiento jurídico descarte que las condiciones laborales establecidas en un convenio colectivo no sean aplicables a los trabajadores sujetos a su ámbito de aplicación a partir del momento en que dicho convenio les deja de ser de aplicación, entrando en juego otro, ya que esto último sería tanto como hacer inaplicable el nuevo convenio en dicha relación, conduciendo a resultados que se ofrecen como contraproducentes para todas las partes, ya que llevaría:

1) a que el convenio de aplicación en una relación laboral sería únicamente el vigente al inicio de la misma, ya que no podría quedar afectado ni por nuevos convenios de la misma unidad de negociación ni por cambios de unidad de negociación, quedando sus condiciones lastradas por su obsolescencia;

2) a que en cada empresa o centro, el convenio de aplicación variase para los trabajadores en función del que rigiera en el momento de su entrada en vigor, con el consiguiente caos organizativo que ello generaría;

3) a un mínimo interés por negociar un nuevo convenio, ya que quedaría muy reducido su ámbito aplicativo (para el personal que ingrese en la empresa bajo su vigencia)».

Escenario que, prosigue la sentencia, es rechazado de forma explícita por el art. 82.3 ET, en su párrafo primero. Norma claramente expresiva de que el convenio, en cuanto tal, no obliga más allá de su vigencia y ámbito de aplicación.

Y, llegados a este estadio, reproduce la doctrina del TS (sentencia 26 de febrero 1996, rec. 2116/1995) en virtud de la cual las condiciones laborales establecidas en un convenio colectivo de aplicación a una relación laboral por razón de su propia fuerza vinculante (art. 82.3 ET), no quedan incorporadas al contrato de trabajo. De modo que «no [cabe] sostener que el convenio colectivo sea fuente de condición más beneficiosa».

La razón de ser de esto último, prosigue el TSJ País Vasco,

«es que esas condiciones laborales no son fruto del pacto entre el empresario y el trabajador, sino del convenio colectivo, que es el que las impone. En consecuencia, salvo que se revele que existe una voluntad de las partes de un contrato para que sus condiciones laborales sean las que indica ese convenio, aunque éste ya no se aplique por haber sido sustituido por otro, aquéllas se pierden».

Si bien es cierto, como reconoce la propia sentencia, que las SSTSJ País Vasco 19 y 26 de noviembre de 2013 (autos 36/2013 y 43/2013) acaban indicando que subsistía la aplicación de las condiciones laborales del convenio decaído, debe tenerse en cuenta que, así se hizo

«en razón a la concurrencia de dos concretas circunstancias, ninguna de las cuales se da en el presente caso:

a) lo indicábamos así sólo para las materias carentes de regulación en el nuevo convenio (y no para las que sí tenían ordenación propia, como aquí sucede);

b) se mantenía viva la negociación para renovar el convenio decaído (aquí sí hay constancia mínima de haberse mantenido cierta negociación)».

Argumentos que llevan al Tribunal a concluir que el sindicato

«no tiene razón y su demanda, en cuanto implícitamente pretende que se sigan aplicando las condiciones laborales del convenio decaído a los trabajadores afectados por el conflicto, no tiene amparo jurídico (siempre visto desde esa vertiente general de nuestro examen, como no nos cansaremos de repetir, ya que sí pueden tener derecho a ellas por razones de índole particular, que quedan fuera del objeto de este litigio)».

No obstante, esta conclusión está condicionada a que efectivamente el «nuevo» convenio colectivo (Convenio Colectivo Superior del Comercio General) sea efectivamente de superior condición y aplicación. Si no lo fuera, entonces, se produciría unas modificaciones sustanciales en la contratación sin seguir la exigencia del procedimiento del art. 41 ET.

b. Determinación de la existencia de convenio colectivo superior aplicable.

Llegados a este extremo, el Tribunal trata de determinar la – compleja- existencia del convenio colectivo superior aplicable.

Y, este sentido, recuerda que debe comprobarse

«la confirmación del defecto en la previsión convencional hacia otra extensión pactada o prevista (RD 718/05 de 20 de junio, art. 2) y también la búsqueda de comprobación de identidad en los ámbitos funcionales y/o territoriales, con exigencias de cierta homogeneidad, absoluta o relativa».

Sin olvidar que también se hubiera podido solicitar de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o del Organismo Autonómico parejo, un dictamen o informe no vinculante en torno a la determinación de ese Convenio Colectivo de aplicación a la empresa en función de sus actividades (art. 12.1 c RD 1362/12).

Y, en este sentido, recuerda que

«existen múltiples problemas de identificación y determinación en la negociación colectiva sobre qué convenio de ámbito superior sería aplicable a los supuestos; que pasan por identificar si existen uno o varios convenios superiores (empresas de multiservicios, Sentencia del TS de 3-10-03, Recurso 17/12 ); sus ámbitos materiales de aplicación y posible homogeneidad socioeconómica según materias; su alcance temporal y siguiendo la sucesión de la sustitución de convenios; si el convenio supuestamente superior lo es con carácter meramente marco o de mínimos con necesidad de integración ordenadora; y si se produce o no la pérdida de la unidad de negociación y el deber de negociar siempre con buena fe con esa sustitución de convenio.

Por lo tanto el cuestionamiento de qué debemos entender por Convenio Superior y si lo debe ser de manera absoluta o relativa ( Sentencia del TS de 3-5-2006 ) exige, no solo la circunstancia de la vigencia y aplicación a la unidad afectada, con decaimiento de la anterior, sino también una problemática disquisición de reflejar, según los ámbitos funcionales territoriales u otros, esa superioridad».

Pero, en este caso, se trata de un escenario específico, pues, debe determinarse si se está ante un Convenio Superior,

«cuando el ámbito territorial es coincidente en la provincia (…) y que en lo funcional, su ámbito de aplicación, debe pautarse por su expresión normativa y delimitación de condiciones y materias, además del alcance temporal (vigencia)».

De modo que, asumiendo que se mueve en un escenario de cierta inseguridad jurídica, en virtud de las pautas de aplicación sobre el ámbito funcional descrito en el art. 2 del Convenio Colectivo del Comercio en General («afectará a aquellas empresas y sus trabajadores que, en el sector comercio, carezcan de Convenio Colectivo en vigor, ya esa este estatal, interprovincial, provincial o de empresa») y habiéndose pautado ya, al menos, un ámbito territorial coincidente (Gipuzkoa), ahora el funcional y material aparenta poder excepcionar el vacío de la regulación integrando como un Convenio Colectivo de Ambito Superior su realidad de actividad genérica (comercio) respecto de la especialidad (metal)».

De modo que concluye que, una vez perdida la vigencia del Convenio Colectivo del Comercio del Metal, y publicado un nuevo Convenio Colectivo que se entiende «superior», el del Comercio en General, aún ser de la misma provincia, no existe contractualización de las condiciones del anterior, y tampoco llevaría aparejada la existencia de una modificación sustancial de las condiciones por la comunicación efectuada por la empresarial a finales del año 2013, con lo que procedería la revocación de la resolución de instancia y la desestimación íntegra de la demanda.

4. Valoración crítica: la contractualización sigue siendo desde el primer minuto

Personalmente, no comparto el criterio del TSJ País Vasco, especialmente, porque, siendo consecuentes con la jurisprudencia (que precisamente cita), la tesis de la contractualización (que también he criticado – ver índice de entradas «ultraactividad«) es particularmente explícita en su formulación o naturaleza «ab origine» (esto es, desde el primer minuto).

De hecho, los efectos que se derivan de dicha doctrina exceden del fenómeno de la ultraactividad del convenio colectivo (sobrepasándolo y expandiéndose a todo el «espectro» normativo jurídico-laboral). Y, de hecho, las valoraciones que expresan los votos particulares a la sentencia del TS de diciembre de 2014 son también muy explícitas a la hora de «alertar» sobre las derivadas de la asunción de esta doctrina (particularmnente de su efecto inmediato).

Efectivamente, los «resultados contraproducentes» que describe el TSJ del País Vasco asociados a la contractualización son los que se (intuye) también debieron discutirse en el Pleno del Tribunal Supremo (pues, así se recogen en los diversos votos particulares), debiéndose suponer que, cuando se acabó imponiendo la tesis mayoritaria era porque esos efectos «colaterales» se asumían como inevitables (y/o asumibles – un mal menor).

La STS de diciembre de 2014 hubiera podido «matizar» o «controlar» los efectos de la contractualización (especialmente, el momento en la que debe tener lugar). No obstante, teniendo en cuenta la inmediatez con la que opera (desde el primer minuto), el margen de maniobra para evitar tales «resultados contraproducentes» es – a mi modo de ver – inexistente. De ahí que pueda afirmarse que desde diciembre de 2014 el sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico laboral, y el papel que debe jugar el convenio colectivo en él, ha sufrido un cambio radical.

Por consiguiente, entiendo que el criterio de la instancia era el que se ajustaba a la doctrina del Alto Tribunal, pues, la empresa había procedido a modificar unilateralemente las condiciones (del convenio colectivo) contractualizadas sin seguir el cauce legal habilitado. De modo que la – compleja – cuestión relativa a la determinación del convenio colectivo superior aplicable no debería haberse abordado (aunque, sin duda, es relevante para los trabajadores que se incorporen de nuevo a la empresa).

Por otra parte, la argumentación del Voto Particular formulado a la sentencia del TSJ País Vasco objeto de este comentario, si bien acaba proponiendo que se confirme la sentencia de la instancia, tampoco la comparto, pues, coincide con la mayoría «que el Convenio Colectivo que puede serles de aplicación a los trabajadores afectados y a partir del 1 de enero de 2014, fecha decidida por la propia empleadora en el escrito enviado en su momento, ha de ser el de Comercio en General para Gipuzkoa, y en tanto en cuanto no se llegue a un acuerdo en el de Comercio de Metal» (entendiendo que es en su aplicación práctica donde a mi juicio se produce una modificación de las contenidas en el art. 41.1, letras a ) y d), del ET).

Ciertamente, los efectos de la contractualización ‘ab origine’ del convenio son (un año más tarde) difíciles aún de evaluar. Y, su aceptación/implantación está generando (lógicas) «resistencias».

En cualquier caso, es (muy) probable que la sentencia del TSJ País Vasco acabe «forzando» una nueva intervención del Tribunal Supremo. Veremos, en tal caso, si el Alto Tribunal (que cuenta con nuevos miembros) mantiene, matiza o reformula su planteamiento.

Deberemos permanecer (de nuevo) a la expectativa de su posible reacción.