El objeto de la presente entrada gira alrededor de la discusión relativa al salario que corresponde al trabajador que ha sido objeto de una cesión ilegal y que, en virtud del art. 43.4 ET, opta por integrarse en la plantilla de la empresa cesionaria, cuando el de ésta es inferior al de la empresa cedente.  Caso que ha sido resuelto por la STS 17 de marzo 2015 (rec. 381/2014).

1. Detalles del caso

Siguiendo la exposición que recoge el Alto Tribunal, el origen del conflicto parte de una demanda por despido en virtud de la cual el trabajador de «Inypsa Informes y Proyectos SA.» (dedicada a la actividad de servicios técnicos de ingeniería), con categoría profesional de Oficial de 1ª de oficios varios, pese que formalmente prestaba servicios para ésta, sostiene que realmente ha sido objeto de cesión ilegal con la «Mancomunidad de los Canales del Taibilla» (empresa principal de «Inypsa»).

El trabajador entiende que ha sido cesado como represalia por haber solicitado su incorporación a la «Mancomunidad» y solicita que se declarase el cese como despido nulo y – por su elección – fuese «readmitido a mi puesto de trabajo como personal fijo e indefinido» de la referida «Mancomunidad».

La recurrida STSJ Murcia 14 de Octubre 2013 (rec. 583/2013) confirma la declaración de nulidad declarada por el J/S nº 3 de los de Murcia en 29 Noviembre 2011 [autos 379/11] y mantiene que el salario a tener en cuenta como módulo de trámite es el hasta entonces disfrutado en «Inypsa», superior al propio de la Mancomunidad, «puesto que la readmisión sólo puede tener lugar en las mismas condiciones que se tenían en el momento del despido, a tenor de los artículos 110 y 113 de la Ley de Procedimiento Laboral ».

El recurso de casación formulado por la «Mancomunidad» cita como referencial la STSJ Galicia 7 de Junio 2013 (rec. 687/2011), que, en idéntico supuesto, de cesión ilegal con opción de integración en la cesionaria, afirma que el salario a percibir es el que corresponde en condiciones ordinarias a un trabajador de tal empresa.

2. Fundamentación de la sentencia

Si bien la sentencia recurrida entiende que

«debe respetarse el salario reconocido y percibido realmente, puesto que la readmisión sólo puede tener lugar en las mismas condiciones que se tenían en el momento del despido, a tenor de los artículo 110 y 113 de la Ley de Procedimiento Laboral».

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina precedente, entiende que el trabajador debe percibir el salario que por convenio colectivo es aplicable a la empresa cesionaria, aunque sea inferior al que venía percibiendo.

Criterio que fundamenta en una doctrina anterior del propio Tribunal [SSTS 5 de diciembre 2006 – rec. 4927/2005 -; 9 de diciembre 2009 – rec. 339/2009 -; … y 6 de julio 2012 – rec. 2719/2011 -] y que sigue la sentencia de contraste. En concreto, siguiendo las SSTS afirma:

a).- Que la opción que confiere el art. 43.4 ET «… tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición… [pues] no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición».

b).- Que «… está claro que los «efectos propios» de la relación de la actora con… [la empresa cesionaria] no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de «espigueo» entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley».

c).- De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.

d).- Aparte de que la solución contraria «sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque de un lado se mantiene … la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene … su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral». Y también resulta contraria al principio de igualdad y al aforismo «a igual trabajo, igual salario».

3. Valoración final: ¿sigue siendo válida la doctrina consolidada tras la contractualización ‘ab origine’ del convenio colectivo?

Sin entrar a valorar la solidez de la doctrina expuesta (por cuanto que, como se expondrá a continuación, estimo que debería ser objeto de reformulación), en el presente caso repárese que el trabajador mientras prestaba servicios en la empresa «Inypsa» le era de aplicación el Convenio Colectivo de Empresas de Ingeniería y Estudios Técnicos.

En cambio, a los trabajadores que prestan servicios en la Mancomunidad de los Canales del Taibilla, como personal laboral, les resulta de aplicación el Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado

Pues bien, tratando de ser coherentes con la doctrina sentada por la importante STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014), quizás, sería razonable pensar que debería replantearse la orientación de la propia doctrina del TS expuesta.

Si, efectivamente, las condiciones de trabajo previstas en un convenio colectivo han quedado ‘ab origine’ contractualizadas, debería a priori entenderse que, centrándonos en la cuestión debatida, el salario previsto en el Convenio Colectivo de Empresas de Ingeniería y Estudios Técnicos, había quedado «incorporado» desde un inicio al contrato del trabajador ilegalmente cedido.

A partir de esta premisa, salvo mejor doctrina, sería discutible entender que el trabajador que opta por quedarse en la empresa cesionaria tuviera que ser remunerado conforme al Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

Si bien es cierto que se estaría aplicando una doctrina a un caso anterior a la reforma de 2012, también lo es que el TS recientemente está dando muestras de aplicación retroactiva (y sin matices) de cambios en la doctrina jurisprudencial (por ejemplo, en los casos de amortización simple de indefinidos no fijos e interinos por vacante – sobre los que extensamente he abordado en este blog).

Por otra parte, salvo que esta valoración crítica que defiendo no fuera acertada (por existir un argumento neutralizador que esté soslayando), sería muy preocupante que el Alto Tribunal no empezara a tener en cuenta la dimensión real de los efectos que se derivan de la tan importante sentencia de diciembre de 2014. Sería difícilmente comprensible que la aplicación de dicha doctrina quedara estrictamente reservada a los supuestos en los que específicamente se discuta sobre el fin de la vigencia de los convenios colectivos.

En definitiva, tratando de ser coherentes con el marco hermenéutico vigente (y mientras permanezca inalterado), estimo que hay elementos razonables para entender que desde la perspectiva de la dogmática jurídica el criterio defendido por la STS 17 de marzo 2015 (rec. 381/2014) debería de haberse apartado de la doctrina precedente.

Aunque cada vez me siento menos cómodo con esta frase (por el coste que tiene en el principio de seguridad jurídica), tendremos que permanecer a la expectativa de cómo evoluciona la doctrina jurisprudencial.