1. (Punto de partida) La controvertida delimitación del concepto “asunción de una parte esencial de la plantilla”

En una entrada reciente sobre la sucesión de contratas y el art. 44 ET he abordado la cuestión relativa a la delimitación jurisprudencial del concepto “asunción de una parte esencial de la plantilla”. Se trata, como se sabe, de un elemento particularmente relevante, por cuanto que en las actividades desmaterializadas la aplicación del art. 44 ET está condicionada a que se constate esta circunstancia.

De los diversos pronunciamientos referenciados en la citada entrada se desvela que los Tribunales internos, en algunos casos, no están haciendo una interpretación ajustada de la dicción que ha fijado el TJUE: “una parte esencial, en términos de número y de competencias” Permitidme que recuerde que algunos Tribunales se están centrando únicamente en la dimensión cuantitativa, mientras que otros – con mejor criterio a mi entender – hacen una valoración conjunta de esta dimensión y la cualitativa.

El criterio del TJUE es claro y exige la concurrencia de ambos elementos (aunque, en mi opinión, la existencia del elemento cualitativo puede presumirse especialmente en los casos en los que el cuantitativo sea relativamente considerable o muy elevado; adquiriendo, por consiguiente, especial – o sólo – importancia en los casos en los que éste sea poco relevante).

El objeto de esta entrada es analizar la STS 27 de enero 2015 (rec. 2080/2013) que debe resolver un recurso para la unificación de doctrina contra la sentencia la STSJ Madrid 18 de junio 2013 (rec. 6209/2012) que resuelve un despido de un trabajador afectado por una sucesión de contratas.

2. El origen del conflicto [y el motivo de la STS 27 de enero 2015 (rec 2080/2013)]

En concreto, la sentencia de instancia (SJS nº 5 Madrid 12.7.2012, autos 311/2012) resuelve el caso de un trabajador, auxiliar de vigilante de seguridad en un centro comercial, que tenía contratado inicialmente los servicios de esta clase con una empresa de la actividad, y declara que se ha producido un despido improcedente por la empresa que lo empleaba, absolviendo a la nueva adjudicataria del servicio.

La sentencia de suplicación (STSJ Madrid 18 de junio 2013, rec. 6209/2012), manteniendo la referida improcedencia, estima el recurso de la empresa saliente y condena a contratista entrante. La empresa recurre en casación unificadora y aporta como sentencia de contraste la STSJ Madrid 10 de diciembre 2012 (rec. 5215/2012).

3. Análisis de la contradicción

Entre la STSJ Madrid 18 de junio 2013 (rec. 6209/2012) y la STSJ Madrid 10 de diciembre 2012 (rec. 5215/2012) existe una total coincidencia en los hechos. En efecto, como afirma la propia STS 27 de enero 2015 (rec. 2080/2013) objeto de este comentario,

“existe la coincidencia de una misma acción (despido por sucesión de empresas), igual ámbito territorial (Madrid), igual categoría profesional de los trabajadores (ambos auxiliares de servicios), la misma empresa empleadora (Star Servicios Auxiliares SL), la misma empresa sucesora (Seguriber Servicios Integrales SL), así como la coincidencia con la empresa contratante del servicio (Carrefour SA), siendo también iguales las fechas (01/02/2012) del pase de una a otra empresa comunicadas a los trabajadores demandantes en uno y otro caso por sendas cartas de 25/01/2012, y aunque citando resoluciones de fecha diferente ( nuestra sentencia de 8 de mayo de 2013 la recurrida y las igualmente nuestras de 20 de octubre de 2004, 12 de julio de 2010 y 7 de febrero de 2011 la referencial) la jurisprudencia a que se remiten las sentencias comparadas es la misma, ya que en todas las citadas se alude a la transferencia de un número de trabajadores significativo como factor indicativo de la sucesión de empresas en entidades dedicadas a la actividad de servicios de las empresas ahora en litigio”

De hecho, el Ministerio Fiscal informa en el sentido de que se da la igualdad sustancial entre hechos, fundamentos y pretensiones exigida en el art 219.1 de la LRJS. Y, en su opinión, la contradicción es evidente ante soluciones opuestas (no obstante, entiende que debe desestimarse el recurso con base en las SSTS 28 de febrero y 24 de julio de 2013, rec. 542/2012 y 3228/2012).

En concreto, la STSJ Madrid 18 de junio 2013 (rec. 6209/2012), origen del recurso para la unificación de doctrina, en primer lugar, reproduce el contenido de la doctrina jurisprudencial. En particular, hace referencia a la STS 12 de julio 2010 (rec. 2300/2009), cuando afirma que

“cuando ‘el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea’” [la negrita es mía].

Y también a la STS 7 de diciembre de 2011 (rec. 4665/2010)

“pero se hace cargo de la actividad por la otra desempeñada y emplea en la misma a un número de trabajadores relevante, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, de la empresa cesante” [la negrita es mía].

A partir de este cuerpo doctrinal, la STSJ Madrid 18 de junio 2013 (rec. 6209/2012) llega a la conclusión que se ha producido una sucesión de plantilla porque la empresa entrante ha asumido “entre 90 y 95” trabajadores de los 130 de la saliente (de hecho, sigue el fundamento de la STSJ Madrid 8 de mayo 2013, rec. 6816/2012 – que, precisamente, estima que hay sucesión de plantilla porque se han asumido 111 de los 136 trabajadores de la empresa saliente).

En cambio, la STSJ Madrid 10 de diciembre 2012 (rec. 5215/2012), alcanza una solución distinta. Aunque, en primer lugar, se alinea con la doctrina del TJUE:

“En consecuencia, si el nuevo contratista asume una parte significativa, en términos de número y de competencias, del personal de la empresa anterior, se han de aplicar las garantías del art. 44 y de la normativa comunitaria en cuanto a la subrogación del personal, y no es obstáculo a ello el dato de que esa asunción de plantilla no haya sido voluntaria, sino obligatoria por establecerlo así el convenio colectivo” [la negrita es mía].

No obstante, el TSJ Madrid afirma que la citada doctrina no es aplicable al caso

“al no haberse demostrado esa asunción por la nueva contratista de un número de trabajadores significativo de la plantilla de la anterior, en términos de número y competencias”.

No obstante, a pesar de este elevado nivel de coincidencia entre los hechos y la contradicción evidente ante soluciones opuestas, la STS 27 de enero 2015 (rec. 2080/2013) afirma que

“las sentencias comparadas exigen que la empresa entrante haya asumido a un número significativo de trabajadores de la plantilla de la saliente en términos de número y competencia, siendo distintas en cuanto a este determinante extremo una y otra resolución, de tal modo que la referencial basa el sentido de su fallo precisamente (cuarto fundamento de derecho) que no es aplicable la jurisprudencia que aplica el criterio de sucesión en plantilla ‘al no haberse demostrado la asunción por la nueva contratista de un número significativo de trabajadores de la plantilla de la anterior en términos de número y de competencias’, mientras que en la sentencia recurrida, por el contrario, se resuelve del modo en que se hace porque entiende que ‘la nueva contratista se ha hecho cargo de una parte cuantitativamente importante de los trabajadores, colmándose con ello los requisitos formales para entender que nos encontramos ante una verdadera sucesión de plantilla’”.

Lo que lleva al TS a desestimar el recurso porque no existe “la identidad necesaria en los hechos que se declaran probados en una y otra [sentencia]”.

4. Valoración crítica a la STS 27 de enero 2015 (rec 2080/2013)]

De la lectura de las dos sentencias del TSJ apuntadas parece que la discrepancia podría derivar de dos posibles elementos (no excluyentes):

– Por un lado, podría discutirse si, más allá de la prueba del número de trabajadores transferidos de la contrata saliente a la entrante, es necesario probar o no que cualitativamente constituyen un volumen significativo (o esencial). De hecho, este parece ser el criterio de la STSJ Madrid 10 de diciembre 2012 (rec. 5215/2012) al negar la aplicación del art. 44; y

– Por otro lado (o también), podría discutirse si para determinar que se ha asumido una parte esencial de la plantilla debe tenerse en cuenta una dimensión (cuantitativa) o las dos (cuantitativa y cualitativa) que se desprenden del criterio del TJUE.

La STS 27 de enero 2015 (rec. 2080/2013), en cambio, como se evidencia de la argumentación transcrita, no sólo no alcanza este nivel de precisión, sino que, desde mi punto de vista, parece que confunde una «disparidad manifiesta en la forma de aplicar la normativa aplicable» con un “hecho”. “Diferencia” que, precisamente, le lleva a negar que concurre la contradicción exigida para cumplir con los requisitos del recurso. Valoración que no puedo compartir en absoluto. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la propia STS 27 de enero 2015 (rec. 2080/2013) acaba afirmando que

“Al mismo resultado, en fin, se llegaría igualmente -dicho esto siquiera sea a mayor abundamiento informativo y agotando la dialéctica sobre el asunto – de entrarse a examinar el fondo del tema, en congruencia con lo que ya esta Sala tiene declarado sobre el particular en sus sentencias de ocho y nueve de julio de 2014 (rec. 1741/2013 y 1201/2013), a las que se hace expresa remisión dando por reproducidos sus argumentos, habiendo resultado en ambos procedimientos condenada por la misma causa y materia la empresa ahora recurrente y absuelta la también ahora impugnante”,

No obstante, creo que hubiera podido entrar a valorar la cuestión relativa a la delimitación conceptual de la expresión “asunción de una parte esencial de la plantilla” y, eventualmente, con qué “extensión” debe ser objeto de prueba.

5. Comentario final

La dicción del TJUE (“una parte esencial, en términos de número y de competencias”) no debe calificarse como un parámetro delimitador orientativo al que opcionalmente pueden recurrir los Tribunales nacionales a la hora de aplicar la normativa interna.

En mi opinión, como ya he manifestado en otra ocasión, debe exigirse la concurrencia de las dos dimensiones (cualitativa y cuantitativa). Ahora bien, en aquellos supuestos en los que se ha asumido una parte muy significativa de la plantilla de la contratista saliente (como es el caso de las SSTSJ Madrid 10 de diciembre 2012 rec. 5215/2012; y 18 de junio 2013 rec. 6209/2012) no parece que sea necesario probar la importancia cualitativa de la plantilla asumida por la empresa entrante (salvo que se diera el caso de su nula operatividad competencial por no haberse transferido a determinados empleados “clave” – circunstancia, no obstante, que nos parece poco probable, tratándose de una actividad desmaterializada).

Personalmente creo que se ha perdido una oportunidad para precisar los contornos de un concepto muy relevante de un fenómeno que está generando una relativamente alta conflictividad judicial (un botón de muestra en esta entrada reciente de este blog).