La presente entrada aborda el comentario de la STSJ Madrid 10 de octubre 2014 (rec. 119/2014), que resuelve una reclamación de derechos y cantidad a raíz de una sucesión de contrata de la asistencia a pasajeros, rampa y operaciones (actividades conocidas como «handling») en el aeropuerto de Madrid Barajas.

Si bien la sentencia se centra en este aspecto concreto, su análisis es particularmente relevante, pues, para llegar al fondo del asunto, a partir del contenido del art. 65 del “II Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos («handling»)” (cuya dicción reproduciremos posteriormente), aborda la cuestión relativa a la aplicabilidad o no del art. 44 ET en este sector.

Teniendo en cuenta la relativamente alta ligitiosidad que la sucesión de contratas en este ámbito suscita, creemos que es un buen motivo para dedicar las siguientes líneas y tratar de dilucidar si atendiendo a la doctrina del TJUE puede afirmarse que los Tribunales internos están haciendo una correcta interpretación de la misma.

1. Breve descripción del caso:

Diversos trabajadores de «Aerovías de México SA de CV» se integraron en diciembre del 2010 en la plantilla de «Ground Force Madrid UTE» como consecuencia de que esta última se hizo cargo de la contrata de handling en el aeropuerto que hasta entonces llevaba a cabo aquella empresa. Dichos trabajadores entendieron que la nueva empleadora no respetaba los derechos que les correspondían conforme al régimen de subrogación que les era aplicable y por tal razón formularon demanda contra «Groundforce”.

2. Handling: una actividad desmaterializada.

El handling es una actividad “desmaterializada” (ver al respecto esta entrada). Y, probablemente esta afirmación no sea controvertida.

Por consiguiente, la aplicación del art. 44 ET en casos de sucesión de contratas en este sector está, en principio, condicionda a que el cesionario asuma una parte esencial de la plantilla del cedente. Aunque, como veremos, el contenido del Convenio Colectivo del sector y la interpretación que sobre el mismo están efectuado los Tribunales sea totalmente contraria a esta afirmación.

Llegados a este estadio, conviene apuntar brevemente lo que al respecto ha establecido el TJUE (entre otras, sentencia 24 de enero 2002, caso TEMCO):

“en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea” [sobre este concepto de esencialidad puede leerse esta entrada]

Es importante tener en cuenta que, conforme a lo previsto en la STJUE 20 de enero 2011 (caso CLECE) – apartado 37:

“poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas”.

Y, prosigue (apartado 38):

«En efecto, si, en caso de asumir una parte esencial de la plantilla, la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23 se supeditara a que tal asunción tenga un origen puramente contractual, la protección de los trabajadores que constituye el objetivo de esta Directiva quedaría en manos del empresario, el cual, absteniéndose de celebrar tal contrato, podría eludir la aplicación de dicha Directiva, en perjuicio de los derechos de los trabajadores cedidos que, sin embargo, están garantizados por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23»

En definitiva, repárese que la apreciación de la asunción de una parte esencial de la plantilla es un requisito de resultados y no de medios. Es indiferente cómo la empresa entrante ha asumido a un grupo relevante de la plantilla de la saliente siempre y cuando dicho colectivo sea una parte esencial en términos de número y de competencia.

Por su parte, el último párrafo del art. 65 del “II Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos («handling»)” establece que

» Las partes signatarias firman el presente Convenio con el fin de dar cumplimiento a los principios de estabilidad y calidad del empleo de los trabajadores y trabajadoras del sector acuerdan establecer un mecanismo de subrogación empresarial, por quien suceda o capte parte de la actividad de otro operador, de tal forma que los trabajadores y trabajadoras de la empresa o entidad cedente de la actividad que voluntariamente lo acepten, podrán pasar a adscribirse a la empresa cesionaria o entidad que vaya a realizar el servicio, en los supuestos y condiciones que se establecen en el presente Capítulo”

[Precepto cuya literalidad es idéntica a la prevista en el último párrafo del art. 61 del “I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos («handling»)”]

3. Valoración crítica de la STSJ Madrid 10 de octubre 2014 (rec. 119/2014)

El TSJ entiende que en este caso no es aplicable el art. 44 ET y lo articula a partir fundamentalmente de 2 conclusiones:

Primera conclusión

La primera conclusión se articula a partir de la siguiente idea «clave»:

“la subrogación de referencia no tiene su base en el art. 44 ET, sino en el propio mandato del convenio. Por tanto, la subrogación no es obligatoria, sino que, a diferencia de lo que sucede con el citado precepto estatutario, sólo afecta a los trabajadores que acepten voluntariamente la subrogación”.

Y como fundamento de esta idea clave se ofrecen dos argumentos:

El primero, se refiere al criterio de la STSJ Madrid  30 de enero de 2009 (rec. 4218/2008):

«la sucesión de contratas de servicio de handling no entraña ningún supuesto de sucesión de empresa por mandato legal del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , tal como tiene proclamado una pacífica jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2003 y 29 de junio de 2005 , dictadas ambas en función unificadora, al no concurrir los presupuestos constitutivos de la expresada figura jurídica”.

Como segundo argumento, la sentencia objeto de comentario afirma:

“De ahí que en su día cada uno de los recurrentes suscribiera el documento de incorporación a «Groundforce» que ha quedado reseñado a raíz de la revisión del segundo hecho declarado probado».

Crítica a la primera conclusión:

No podemos compartir la primera conclusión, pues, la idea clave y los dos argumentos que la sustentan se articulan a partir de una concepción parcial de la doctrina del TJUE.

– En relación a la idea clave de esta primera conclusión, creemos que su aproximación es parcial porque como se desprende de la doctrina comunitaria brevemente expuesta, el hecho de que la sucesión de plantilla no venga impuesta por el convenio colectivo no empece a que el art. 44 ET deba imperativamente aplicarse (siempre que la resultante de la operación arroje que se ha acabado asumiendo o se va a asumir una parte esencial de la plantilla).

En la medida que cabría la posibilidad de que el TSJ llegara a esta primera conclusión porque el convenio colectivo no impone la asunción obligatoria y automática de la plantilla, sino que está condicionada a la aceptación voluntaria de cada trabajador (aunque la sentencia ciertamente no incida al respecto de forma explícita), debemos tratar de explorar este argumento, pues, es posible que implícitamente subyazca en la construcción del parecer del Tribunal.

En este sentido, tampoco entendemos que la «voluntariedad» se convierta en un elemento determinante que categóricamente excluya la posible aplicación del art. 44 ET. En primer lugar porque, como hemos apuntado (siguiendo el fundamento del caso CLECE), “poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas”.

Como ya hemos apuntado anteriormente, de esta dicción parece desprenderse (a nuestro entender claramente) que se trata de un requisito de resultados y no de medios.

En segundo lugar, repárese que el art. 65 del convenio colectivo lo que pretende es «evitar» la calificación de la asunción de una parte de la plantilla como una “sucesión de plantilla” previendo una “cesión de contrato” –  art. 1205 CC – ex convenio (pues, la asunción de los trabajadores por parte de la cesionaria está condicionada a la aceptación voluntaria de cada uno de ellos).

Pues bien, si nos atenemos al criterio recién citado del caso CLECE, el iter que lleva a que el cesionario acabe asumiendo un conjunto de trabajadores de la cedente es indiferente si, tratándose de una actividad desmaterializada, el empresario entrante asume una parte esencial de la plantilla de la saliente. Si esta asunción no pudiera calificarse como esencial, al tratarse de una cesión de contrato (pues, implícitamente así lo prevé el Convenio Colectivo), el trabajador tiene derecho a escoger (art. 1205 CC); pero si lo fuera, en puridad, no dispondría de este derecho, porque la aplicación del art. 44 ET exige su incorporación obligatoria a la cesionaria. O, para ser más precisos,  mejor dicho, los trabajadores disponen de este derecho hasta el momento que la empresa entrante asume una parte esencial de la plantilla de la saliente, pues, a partir de entonces, el art. 44 ET sería aplicable y los siguientes trabajadores que aún no hubieran tomado una decisión se verían compelidos a pasar a la empresa cesionaria

Lo que sin duda incrementa notablemente la complejidad de esta matriz, especialmente, porque todo dependerá de que se perfeccione el citado requisito de la “esencialidad”.

Por consiguiente, desde esta perspectiva, si la empresa entrante ha asumido una parte esencial de la plantilla de la saliente debe entenderse que se ha producido una subrogación ex art. 44 ET. Con todo lo que ello implica. De modo que existen poderosos argumentos para descartar la validez de la idea clave que fundamenta esta primera conclusión.

– En relación al primer argumento para fortalecer esta idea clave, el recurso a las sentencias del TS como sostén para negar la aplicabilidad del art. 44 ET a estos supuestos es – en nuestro entender – particularmente discutible, pues, tal doctrina jurisprudencial, o bien, es anterior al cambio de doctrina que se produce con la STS 27 de octubre 2004 (rec. 899/2002), o bien, hace referencia a un supuesto en el que no era de aplicación el convenio colectivo del sector.

– En relación al segundo argumento para fortalecer la idea clave, tampoco es consistente, porque derivado de todo lo expuesto con anterioridad, que los trabajadores hayan suscrito un documento de incorporación a la empresa entrante no es determinante para descartar la aplicación del art. 44 ET.

Segunda conclusión:

La segunda conclusión a la que llega el TSJ Madrid es que

“El régimen jurídico de ese fenómeno subrogatorio se ajustará a lo que disponga el propio convenio que lo establece. Y éste acuerda: «será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria».

A este respecto la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de julio de 2011 (rec. 547/2011) indica: «Como ha señalado esta misma Sala-sentencia de 30-1-2009 (rec. 4218/2008)- (…) la nueva empresa adjudicataria del servicio de handling está obligada por mandato convencional a subrogarse en los contratos de trabajo de los empleados que libremente expresen el deseo de integrarse en su plantilla, si bien los mismos se regirán por la norma pactada o acuerdo colectivo aplicable a su nuevo empleador».

Crítica a la segunda conclusión

En la medida que entendemos que la primera conclusión es inconsistente con el criterio del TJUE y, por ende, debe entenderse que el art. 44 ET es aplicable, no puede defenderse que el fenómeno subrogatorio deba ajustarse a lo que disponga el convenio colectivo, sino que debe ser de aplicación todos y cada uno de los efectos descritos en el citado precepto estatutario.

4. Valoración final: el convenio colectivo de handling no impide la aplicación del art. 44 ET

Como se desprende de la doctrina comunitaria – caso CLECE, entre otras – , el parámetro “asunción de una parte esencial de la plantilla” es un requisito de resultados y no de medios.

La referencia a la “voluntariedad”, prevista en el Convenio colectivo de handling en los supuestos de sucesión de contratas, es irrelevante para descartar la aplicación del art. 44 ET si la empresa entrante acaba asumiendo una parte esencial de la plantilla de la saliente.

En efecto, en la medida que la empresa entrante está obligada (ex Convenio Colectivo) a asumir a los trabajadores de la empresa saliente que así lo deseen, está describiendo un supuesto de sucesión de plantilla si, en su conjunto, los trabajadores acaban conformando un grupo relevante en términos de número y de competencias.

En nuestra opinión, las reglas de la cesión de contrato (ex art. 1205 CC) son aplicables hasta el instante que la empresa entrante asume una parte esencial de la plantilla de la cedente. A partir de ese momento, debe entenderse que el art. 44 ET es aplicable a todos los efectos, afectando, por tanto, a todos los trabajadores que aún no hubieran tomado una decisión (esto es, negándoles el derecho a escoger).