1. Punto de partida: contratas ‘desmaterializadas’ y art. 44 ET (resumen)

Como se ha analizado en otra entrada de este blog, a partir de la doctrina del TJUE sentada en el caso TEMCO (STJUE 24 de enero 2002), la previsión de la “asunción de una parte esencial de la plantilla” conforme a lo previsto en un pliego de condiciones o en un convenio colectivo en actividades “desmaterializadas” (limpieza, seguridad, jardinería, etc.) es suficiente para entender que se ha transmitido una “entidad económica” a los efectos del art. 44 ET.

Es decir, en estos casos, si la empresa cesionaria asume un número de trabajadores cuantitativa y cualitativamente relevante (STJUE 24 de enero 2002, caso TEMCO), es suficiente para entender que se ha producido un cambio de empresario y, por consiguiente, debe aplicarse el contenido del art. 44 ET.

El objeto de esta entrada, precisamente, consiste en el análisis de la STSJ Madrid 28 de noviembre 2014 (rec. 680/2014) y de la STSJ Cantabria 5 de enero 2015 (rec. 827/2014) y la interpretación del art. 18 del Convenio Colectivo de Contact Center que les es de aplicación efectuada por la STS 15 de julio 2013 (rec. 1377/2012) y que – a nuestro entender – no se acogen al sentido interpretativo del TJUE brevemente descrito.

2. La STS 15 de julio 2013 (rec. 1377/2012)

Sintetizando el contenido del citado art. 18 [1], finalizada la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, si la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

“1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla.

2. Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma”.

Literalidad que, conforme al punto de partida sentado por la doctrina del TJUE (caso TEMCO), está describiendo, sin lugar a dudas, un supuesto de sucesión de contratas desmaterializadas.

Esto es: la asunción de una parte significativa cuantitativa y cualitativamente relevante de la empresa cedente por parte de la cesionaria (en este caso, un 90%) es suficiente para entender que se ha transmitido una “entidad económica” a los efectos de la Directiva comunitaria.

Y, en consecuencia, debería ser de aplicación el art. 44 ET. Planteamiento que defiende la STSJ Catalunya 27 de diciembre 2011 (rec. 5147/2011) y que es la que motiva el recurso de casación que resuelve la STS 15 de julio 2013 (rec. 1377/2012). Precisamente, esta sentencia articula gran parte de su argumentación en base al contenido de la STS (Sala General) 29 de mayo 2008 (rec. 3617/2006) que, a modo de conclusión, declara lo siguiente:

«4).- Por consiguiente, si no existe transmisión de elementos materiales [para actividades materializadas] y tampoco puede apreciarse la concurrencia de «sucesión de plantilla» [para las actividades desmaterializadas], en los términos y condiciones que la doctrina de la Sala requiere al objeto de que tratamos, es obvio que no puede sostenerse que exista en el caso de autos una sucesión de empresa de las que se regulan en el art. 44 del ET» [los añadidos son nuestros].

A partir de estos elementos, la STS 15 de julio 2013 (rec. 1377/2012), entiende (siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal) que no puede hablarse de una “entidad económica” a los efectos subrogatorios,

“por cuanto ningún acuerdo sobre la transmisión de la actividad y de los medios materiales e infraestructuras de la misma ha existido entre la antigua y la nueva contratista que ha puesto por su cuenta los medios materiales de todo tipo necesarios para el desarrollo de una actividad, como la del Contact Center, que necesita de inmuebles, teléfonos, aparatos informáticos etc. etc. que son imprescindibles para su desarrollo. El cambio de contratista en estas condiciones no encaja en el art. 44-2 del E.T., ni en el 1-1 de la Directiva 2001/23 , porque no se ha transmitido un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica y si se ha dado ocupación a la totalidad o parte de la plantilla anterior ha sido para cumplir lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo , norma que sólo obliga a lo que en ella se dispone, aparte que el factor humano es sólo uno de los que componen la organización productiva”.

La clave, por consiguiente, que lleva al TS a entender que el citado art. 18 del Convenio Colectivo no describe un supuesto de sucesión de contratas desmaterializadas es que, precisamente, se trata de una actividad materializada (que requiere para su puesta en funcionamiento inmuebles, teléfonos, aparatos informáticos etc.), y, por consiguiente, sin un acuerdo que entre cedente y cesionario que fije la transmisión de los mismos, no puede entenderse que nos hallamos ante una “entidad económica” a los efectos de la Directiva (extremo que ha sido ratificado recientemente por la STS 27 de enero 2015, rec. 15/2014).

No obstante, desde nuestro punto de vista, existen elementos para defender que se trata de una actividad “desmaterializada” o, por lo menos, para entender que esta opción no debe quedar descartada per se en todos los supuestos, sino que debe analizarse caso por caso.

– En primer lugar porque no debe olvidarse que se está hablando de un supuesto en el que una empresa principal ha adjudicado un servicio de Contact Center a una nueva adjudicataria y, por consiguiente, se mantiene de forma absolutamente íntegra el elemento funcional de la empresa (por ejemplo, el servicio de 112 de la CAM o el servicio 11888). Debiendo tener muy presente que la nueva adjudicataria pasa a asumir el nuevo servicio de forma ininterrumpida y sin modificación de las condiciones en las que la anterior lo realizaba. Y, todo ello, son elementos relevantes para, juntamente con la asunción de una parte sustancial de la plantilla, entender que existe una entidad económica.

Especialmente porque STJUE 20 de enero 2011, caso CLECE (centrado en un supuesto de asunción por parte de un Ayuntamiento del Servicio de limpieza) – Apartado 36:

“el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable”

Y, en este sentido, la STJUE 20 de enero 2011, caso CLECE (apartados 33 y 34), recogiendo el acervo doctrinal al respecto declara que:

“Conforme al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular.

Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente”.

– En segundo lugar, porque STJUE 20 de enero 2011, caso CLECE (apartado 35):

“una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos».

De hecho, la STS 7 de diciembre 2011 (rec. 4665/2010) declara que

«el hecho de que la recurrente haya aportado maquinaria propia y elementos materiales desvirtúe lo dicho, porque no se ha probado la importancia de estas aportaciones materiales, mientras que si consta el valor del factor humano, al haberse dado ocupación al 80 por 100 de la anterior plantilla, a la par que los trabajos de jardinería, mudanzas, peonaje, control de acceso y de circulación, así como los de facturación no requieren por lo general una gran inversión en muebles y máquinas, sino, principalmente, en capital humano».

– Y, en tercer lugar, porque, como ha manifestado la STJUE 29 de junio 2010, caso UGT-FSP – relativo a un supuesto de rescate de concesiones sobre los servicios de conserjería y limpieza de los colegios públicos, limpieza viaria y mantenimiento de parques y jardines de un Ayuntamiento (Apartado 31):

“el hecho de que en el asunto objeto del litigio principal no existiera transmisión de los activos en relación con los cuales se prestaban los servicios, como edificios escolares, vías públicas, parques y jardines, carece de incidencia alguna en el problema”.

De modo que, para concluir, siguiendo la exposición de la STJUE 20 de enero 2011, caso CLECE (Apartado 36):

“Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable”.

Por todo ello, consideramos que la doctrina de la STS 15 de julio 2013 (rec. 1377/2012) – ratificada recientemente por la STS 27 de enero 2015, rec. 15/2014) – debería haber seguido la línea interpretativa que propone la STSJ Catalunya 27 de diciembre 2011 (rec. 5147/2011) – y reiterada en la STSJ 29 de enero 2014, rec. 4567/2013 – y, entender, consiguientemente, que la asunción de plantilla derivada de la aplicación del art. 18 del Convenio Colectivo de Contact Center describe una entidad económica a los efectos del art. 44 ET.

3. ‘Derivadas’ de la doctrina jurisprudencial: los casos de los TSJ

La doctrina sentada por la STS 15 de julio 2013 (rec. 1377/2012) está motivando – lógicamente – que algunos TSJ estén resolviendo supuestos vinculados a dicho convenio colectivo alejándose – a nuestro entender – de la doctrina del TJUE. Y las SSTSJ de Cantabria 5 enero 2015 (rec. 827/2014) y Madrid 28 de noviembre 2014 (rec. 680/2014) son un ejemplo en este sentido:

La STSJ Madrid 28 de noviembre 2014 (rec. 680/2014), resuelve el supuesto de una teleoperadora especialista empleada de la adjudicataria que presta el Servicio de Información y Atención Multicanal 012 de la Comunidad de Madrid-Dirección General de Atención al Ciudadano.

Con la adjudicación del servicio del 012 de la CAM a una nueva adjudicataria, la empresa entrante, siguiendo el contenido del Convenio colectivo, hace una oferta de contratación a la trabajadora, que ésta aceptó, si bien indicando que su horario laboral no podía empezar a la hora propuesta por la empresa, respondiendo ésta que tal extremo sería precisado más adelante. Posteriormente, la empresa le remite un burofax donde le manifiesta que la oferta laboral que le ha realizado requiere formalizar un contrato de trabajo que no ha sido firmado hasta ese momento, indicándole que debe proceder a suscribirlo en un lugar determinado. En el momento que acude al centro con la intención de iniciar la prestación de servicios, la empresa le rechaza el acceso porque se ha negado a suscribir el contrato de trabajo en su día ofrecido. Lo que motivará que presente una demanda de despido.

El TSJ de Madrid acude al criterio interpretativo de la STS 15 de julio 2013 (rec. 1377/2012) para entender que el art. 18 del convenio colectivo aplicable no describe un supuesto de sucesión de plantilla ex art. 44 ET.

A partir de aquí, siguiendo la STSJ Madrid 14 de julio de 2008 (rec. 2089/2008), la STSJ Madrid 28 de noviembre 2014 (rec. 680/2014) precisa el contenido del citado art. 18 afirmando que:

«Es evidente, al cabo, que no se trata de una asunción automática de los trabajadores, sino de un compromiso de incorporación a un proceso de selección”

De modo que, en virtud de la literalidad del citado artículo, concluye que:

“no hay razón objetiva que permita aceptar la negativa de la recurrente a firmar el contrato que se le había ofrecido ni, por consiguiente, el deber automático de la empresa de integrar en su plantilla a esa trabajadora, quien, tras su incorporación laboral, podía haber cuestionado con su nueva empleadora la antigüedad o el horario que pudieran corresponderle”.

En cambio, consideramos que, de acuerdo con nuestra exposición, podría entenderse que nos hallamos ante un supuesto de sucesión de empresa ex art. 44 ET y, por consiguiente, la nueva adjudicataria debería haber mantenido idénticas condiciones de trabajo a las que venía disfrutando la trabajadora con la empresa saliente.

La STSJ de Cantabria 5 enero 2015 (rec. 827/2014), por su parte, resuelve el supuesto de una teleoperadora especialista de una empresa que presta servicios de contact center para la empresa E.ON Distribución y que ha sido despedida disciplinariamente. El Juzgado de instancia lo declara improcedente porque la empresa no ha acreditado el bajo rendimiento ni el incumplimiento de objetivos marcados que se le imputa, ni que el resto de compañeros fueran sometidos a un control de rendimiento que expresa la empresa.

No obstante, a la hora de determinar el tiempo de servicio, la sentencia de instancia, en virtud de doctrina unificada por STS 15 de julio 2013 (rec. 1377/2012), rechaza que se tenga en cuenta su anterior vinculación con la empresa saliente que prestaba el mismo servicio de contact center para E.ON Distribución. Al igual que la STSJ Madrid 28 de noviembre 2014 (rec. 680/2014), el TSJ Cantabria, siguiendo la citada doctrina y sus pronunciamientos anteriores (9-10-2014, rec. 639/2014; 30-10-2014, rec. 660/2014; y 5-11-2014, rec. 698/2014) – y rechazando las SSTSJ Catalunya 27 de diciembre 2011, rec. 5147/2011; y 29 de enero 2014, rec. 4567/2013 – , acaba negando la pretensión de la trabajadora por entender que no se da un supuesto de sucesión de plantilla a los efectos del art. 44 ET.

En cambio, consideramos que, en virtud de todo lo expuesto, podría entenderse que dicho precepto si es aplicable y, por consiguiente, para el cálculo de la indemnización debería tenerse en cuenta también el tiempo que la trabajadora estuvo vinculada con la anterior adjudicataria.

4. Valoración final

La sucesión de contratas de prestación de servicios telefónicos de Contact Center describe, a nuestro entender y siguiendo la doctrina del TJUE, un claro supuesto de sucesión de plantilla a los efectos de la Directiva.

El hecho de que el TS y parte de la doctrina judicial exijan la transmisión de ciertos activos materiales para aplicar el art. 44 ET, atribuye a estos elementos una relevancia ficticia, atendiendo a la naturaleza del servicio que estas empresas prestan, lo que en su conjunto deriva en una resultante que redunda muy negativamente en el nivel de protección de los trabajadores.

Sin olvidar que esta interpretación no sólo neutraliza sustancialmente la garantía que describe el citado art. 18 del Convenio Colectivo del sector (reducida a un simple «compromiso de incorporación a un proceso de selección» de la empresa entrante en caso de sucesión de contratas a los trabajadores de la saliente), sino que también pone en duda su oportunidad.

 

 

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[1] En concreto la literalidad del citado artículo 18 es la siguiente: «Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla.
2. Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección.

3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de convenio consolidadas que el trabajador hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que el trabajador en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos. De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión. Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional. Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde al empresario, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible. Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que venía percibiendo el trabajador. No habrá período de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año.

4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de seis meses, para aquellos trabajadores que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para cada campaña. De producirse vacantes en tal campaña durante el plazo de tiempo señalado, la empresa vendrá obligada a cubrirlas con el personal de dichas bolsas, salvo que tuviera trabajadores con contrato indefinido pendientes de reubicación, quienes, en todo caso, tendrán preferencia absoluta para ocupar dichas vacantes.

5. Los representantes legales de los trabajadores, cuando no exista en la nueva empresa dentro de la provincia donde se va a ejecutar la campaña representación legal de los trabajadores, mantendrán su condición por el tiempo indispensable hasta la celebración de elecciones sindicales en dicha circunscripción y empresa.»