El objeto de esta entrada es describir muy brevemente las bases conceptuales relativas al complejo problema de la sucesión de contratas y la aplicación del art. 44 ET.

Sin duda, se trata de una materia que está suscitando una elevada conflictividad judicial (véase la selección de sentencias sobre el art. 44 ET en este blog: 1, 2, 3 y 4) y, sin perjuicio, del propósito de analizar algunos de estos pronunciamientos en este espacio, por el momento, creo que es oportuno empezar tratando de fijar el marco conceptual.

Actividades «desmaterializadas» y subrogación de empresa ex art. 44 ET

La calificación de la sucesión de contratas como un supuesto subsumible en el marco de la subrogación de empresa ex art. 44 ET ha experimentado un largo y complejo proceso. Especialmente, en aquellos sectores en los que el valor del activo material o inmaterial de la actividad controvertida no es relativamente elevado, y que han recibido la denominación de actividades “desmaterializadas” (como limpieza, jardinería, seguridad/vigilancia, etc). En definitiva, lo que se ha venido discutiendo es el concepto de «entidad económica» que debe quedar subsumido en el citado precepto.

Es bien sabido que en estos supuestos la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE ha oscilado entre la aceptación del concepto de “empresa/organización” y el concepto de «empresa/actividad«.

– Según el primero, para que exista un fenómeno subrogatorio a los efectos de la Directiva debe exigirse la transmisión de activos materiales o inmateriales. Lo que, consiguientemente, supone negar que la sucesión de contratas desmaterializadas pueda calificarse como un supuesto subrogatorio a los efectos de la Directiva.

– Según el concepto de “empresa/actividad”, en cambio, la simple transmisión del elemento funcional de la empresa es suficiente para que exista una entidad económica y, por consiguiente, aceptando que dichas sucesiones de contratas «desmaterializadas» (sin activos materiales o inmateriales significativos) pudieran calificarse como un supuesto subrogatorio.

Finalmente (después, de los casos Schmidt, Suzen, Hernández Vidal y Sánchez Hidalgo), el TJUE a través de la conocida sentencia TEMCO (STJUE 24 de enero 2002) acaba admitiendo la tesis de la “empresa/actividad” en estos sectores «desmaterializados» siempre que principalmente el nuevo adjudicatario asuma una parte relevante de la plantilla del anterior. De modo que “en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera un actividad común puede constituir una entidad económica” (STJUE 24 de enero 2002).

De tal modo que, si un nuevo contratista asume un grupo importante de trabajadores en términos cuantitativos y cualitativos del anterior (por ejemplo, porque así lo determine el convenio colectivo o lo impongan las condiciones de la adjudicación administrativa), constituye un elemento suficiente como para entender que existe una entidad económica, por lo que puede incardinarse en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Simplificándolo mucho, repárese que la “consecuencia o efecto” (la asunción de una parte de la plantilla por parte de la empresa cesionaria), pasa a convertirse en la “causa” que precipita el fenómeno subrogatorio.

Por tanto, la transmisión de elementos de activo empresarial (infraestructura económica, bienes materiales y/o inmateriales) no constituirá una condición sine qua non para la aplicación del fenómeno sucesorio en estas empresas típicamente «desmaterializadas».

A partir de este instante, para estas actividades “desmaterializadas” la perfección del fenómeno sucesorio a los efectos de la Directiva se verificará a partir del momento que se constate el requisito de la “asunción de una parte esencial de la plantilla”. De modo que el foco de atención quedará desplazado a la determinación de cuándo (en qué situaciones) se ha producido dicha «asunción de una parte esencial de la plantilla». Lo que, ciertamente, no está exento de dificultades.

En cambio, en aquellos sectores en los que el valor del activo (material o inmaterial) de la actividad controvertida es relativamente elevado (actividades “materializadas”), se mantiene el criterio del concepto de “empresa/organización”; y, por consiguiente, sólo se produce una subrogación si se transmite al nuevo adjudicatario una parte relevante del mismo. De modo que, en estos casos, se mantiene que la simple transferencia de una actividad o una función no supone, per se, una transmisión de la entidad económica si no va acompañada de la traslación de la base organizativa necesaria para desarrollarla. Y, por tanto, no puede ser tipificada como transmisión a efectos de la Directiva.

Irrupción de la Sentencia «TEMCO» en la doctrina del TS

La doctrina del TS tradicionalmente había descansado sobre el concepto de “empresa/organización” (por todas, STS 23 de julio 2003, rec. 2343/2002). Negando, por consiguiente, la posibilidad de que la sucesión de contratas desmaterializadas pudiera incardinarse en el supuesto de hecho del art. 44 ET.

De modo que en la sucesión de contratas (o reversión de la contrata o externalización de un servicio):

“no hay transmisión de empresa sino finalización de una, y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando” (STS 29 de enero 2002, rec. 4749/2000).

Esta doctrina jurisprudencial muy consolidada motivó la previsión de algunos efectos subrogatorios a través de la negociación colectiva y las concesiones administrativas (pliegos de condiciones). De modo que en virtud de las citadas fuentes el empresario cesionario debía asumir, previo cumplimiento de ciertos requisitos de una parte/toda la plantilla del cedente, según lo establecido en cada caso o sector. En este sentido, es importante advertir que los efectos derivados de estos supuestos de «sucesión de empresa» eran los estipulados en la fuente que los regula (y no en el art. 44 ET – salvo que la propia fuente se remitiera explícitamente a dicho precepto).

La irrupción de la doctrina TEMCO alterará completamente este esquema. Si bien será aceptada por el Alto Tribunal (STS 27 octubre 2004, rec. 899/2002), no debe olvidarse que, pese a la vinculación a su doctrina (ex artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea),  lo hizo no sin ciertas «resistencias» (STS 20 de octubre 2004, rec. 4424/2003):

“el criterio del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pueda suscitar, dicho sea con el debido respeto, ciertas reservas”.

En concreto, estas «reservas» pueden sintetizarse del siguiente modo:

–  En primer lugar, porque para el TS la aceptación de la tesis TEMCO supone transformar el «efecto» en la «causa» determinante de la transmisión.

– En segundo lugar, porque suponía una devaluación de los derechos de los trabajadores, ya que la aplicación del art. 44 ET neutralizaba el eventual derecho de opción que pudiera tener el trabajador a quedarse en la empresa cedente o en la cesionaria (como se sabe, el art. 44 ET determina la subrogación sin necesidad del consentimiento del trabajador).

– Y, en tercer lugar, porque para el TS, la propia doctrina del TJUE podía producir efectos contraproducentes (neutralizadores de la propia garantía que pretendía instaurar), pues, podía persuadir a los empresarios a seguir incluyendo en los convenios colectivos cláusulas subrogatorias de plantilla (verdadero elemento precipitante del fenómeno sucesorio previsto en el art. 44 ET).

Especialmente, porque los efectos jurídicos de estos supuestos subrogatorios establecidos en un pliego de condiciones o en un Convenio colectivo, al quedar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del art. 44 TRET, no se circunscriben a la mera subrogación empresarial o a los que eventualmente haya podido prever la fuente que los regula, sino que se extienden a todos los descritos en el art. 44 ET (y sin excepción):

“la consecuencia más probable no será una mejora de la protección de los trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger”

Además, aunque es una cuestión discutida en la doctrina, pierde toda relevancia las disposiciones que por convenio colectivo exijan la asunción de un número determinado de trabajadores o un porcentaje del mismo, o bien, se exija una antigüedad determinada para que el trabajador adquiera el derecho a que la nueva contratista se subrogue en su contrato, en la medida que ni la Directiva ni el art. 44 ET admiten exclusiones de cobertura en función de dichos parámetros, siempre y cuando, eso sí, se transmita una entidad económica, en términos numéricos o cualitativos, según el caso TEMCO.

Valoración final

Sea como fuere, a partir de ese instante, el hecho de que un convenio colectivo o pliego de condiciones obligue al nuevo contratista a hacerse cargo de una parte del personal del anterior, “dicha circunstancia, en todo caso, carece de incidencia sobre el hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica” (STJUE 24 de enero 2002, TEMCO).

Desde entonces, el foco de atención se centrará en determinar si el convenio colectivo es aplicable a las empresas afectadas (STS 10 de diciembre 2008, rec. 2731/2007), si se cumplen los requisitos formales para posibilitar la asunción o no de una parte de la plantilla (extremo sobre el que se acaban de pronunciar las SSTS 19 de noviembre, rec. 1845/2013; y 16 de diciembre 2014, rec. 1054/2013) y, finalmente, qué sucede en los supuestos en los que se produce un incumplimiento parcial de estos requisitos (entre otras, SSTS 11 de marzo 2003, rec. 2618/2002; y 28 de julio 2003, rec. 2252/2002).

Aspectos que trataremos de abordar en otras entradas de este blog, especialmente, porque en mi opinión algunos tribunales no están haciendo una aplicación adecuada de la doctrina del TJUE.