El RDLey 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia es una norma muy esperada, fruto de la concertación social (culminando en el Acuerdo de Trabajo a Distancia – ATD) y que contiene reglas de gran impacto. En términos generales, siguiendo con la EM,

«el objetivo es proporcionar una regulación suficiente, transversal e integrada en una norma sustantiva única que dé respuestas a diversas necesidades, equilibrando el uso de estas nuevas formas de prestación de trabajo por cuenta ajena y las ventajas que suponen para empresas y personas trabajadoras, de un lado, y un marco de derechos que satisfagan, entre otros, los principios sobre su carácter voluntario y reversible, el principio de igualdad de trato en las condiciones profesionales, en especial la retribución incluida la compensación de gastos, la promoción y la formación profesional, el ejercicio de derechos colectivos, los tiempos máximos de trabajo y los tiempos mínimos de descanso, la igualdad de oportunidades en el territorio, la distribución flexible del tiempo de trabajo, así como los aspectos preventivos relacionados básicamente con la fatiga física y mental, el uso de pantallas de visualización de datos y los riesgos de aislamiento».

Este objetivo también es recogido en la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.

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Ámbito de aplicación (Art. 1 Ley 10/2021)

El ámbito de aplicación subjetivo (del mismo modo que el art. 1 RDLey 28/20) queda circunscrito a los trabajadores por cuenta ajena ex art. 1.1 ET que se desarrollen a distancia con carácter regular. En este sentido, reparen que no se hace mención alguna a las relaciones laborales especiales ni tampoco a los TRADE.

La «regularidad» viene definida del siguiente modo: que el trabajo a distancia «se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo».

La expresión «porcentaje proporcional equivalente» puede suscitar alguna controversia. En este sentido, el Prof. Durán López se ha referido a esta cuestión (de forma particularmente crítica).

Ciertamente, la proporcionalidad del porcentaje puede estar refiriéndose al período de referencia de 3 meses, o bien, al 30% de la jornada. Sin negar que, quizás, podría haberse formulado de otro modo en aras a una mayor claridad, creo que el precepto no induce a confusión (aunque – como se apuntará -, quizás, en cierto sentido, la redacción actual resulte redundante y deba ser matizada).

Veamos cada opción de forma separada:

– Si lo hace al 30% de la jornada, implicaría que el porcentaje debería reducirse en proporción a la duración del contrato. Si así fuera, con los datos que nos suministra el apartado 2, comparto con el Prof. Durán que no habría forma de saber a qué parámetro se está refiriendo (si el 30% no está referido a un período de tiempo determinado, no puede establecerse un ajuste proporcional).

Sin embargo, al margen de que es claro que la voluntad del legislador no es esta, tengo mis dudas de que la expresión «porcentaje proporcional equivalente» se esté refiriendo al 30%.

– En efecto, la literalidad del precepto sugiere que lo hace al periodo de referencia de 3 meses. Y el principal motivo para alcanzar esta afirmación es el hecho de que la expresión «un mínimo del treinta por ciento de la jornada» se formule entre dos comas. Estas comas tienen una importancia determinante, pues, automáticamente implica que la conjunción disyuntiva «o» está referida al período de referencia de 3 meses (y no al 30%). Si se suprime la expresión controvertida se ve más claramente:

«Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses (…) o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo».

En definitiva, creo que es claro que, con independencia del carácter temporal o indefinido del contrato, el parámetro 30% es invariable.

Ahora bien, aunque (como acabo de exponer) creo que es claro que la expresión «porcentaje proporcional equivalente» sólo puede referirse al período de referencia de 3 meses, el empleo del término «porcentaje» es controvertido (no sólo porque puede inducir a pensar que se está refiriendo al otro porcentaje que aparece en el precepto – el citado 30%), sino porque induce a confusión (pues, en mi opinión, un «porcentaje» contiene una proporcionalidad implícita). Quizás, sería más claro si se hablara de «tiempo proporcional»:

«Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el tiempo proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo».

Al margen de esta cuestión, el hecho de que, en muchos sectores, la jornada se prolongue más allá del tiempo establecido gracias a la facilidad que las tecnologías de la información y la comunicación habilitan, podría dificultar la determinación de este porcentaje (obviamente, en aquellos casos que formalmente, a priori, estén por debajo del umbral mínimo).

Por otra parte, a la luz del análisis de toda la Ley 10/2021 (del mismo modo que el RDLey 28/2020) tengan en cuenta que, ninguna de las reglas que contiene esta norma es, a priori, explícitamente aplicable a las situaciones en las que el trabajo a distancia queda por debajo del umbral del 30 %. No obstante, a mi entender, dada la relevancia de algunos de los derechos y obligaciones comprometidos es difícil que no pueda extenderse su aplicación a este colectivo.

Finalmente, recuerden que en la redacción anterior del art. 13 ET el trabajo a distancia quedaba definido de este modo:

«Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa»

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Definiciones (Art. 2 Ley 10/2021)

a) «trabajo a distancia»: forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.

b) «teletrabajo»: aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

c) «trabajo presencial»: aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.

Se mantiene las mismas definiciones que las previstas en el art. 2 RDLey 28/2020.

Reacciones judiciales sobre las definiciones

Nuevo! La SAN 28 de junio 2024 (rec. 137/2024) descarta que posibilidad de trabajo a distancia en domicilio distinto al habitual durante los periodos de verano y en navidad sólo reconocida al personal no sometido al convenio colectivo no genera una discrminación con respecto al personal que sí lo está, porque el convenio de empresa no contiene regulación específica en torno al trabajo a distancia y existe un diferente régimen jurídico entre ambos colectivos, amparado por el propio Convenio y en función de las necesidades empresariales. En concreto afirma:

» Es cierto que el Convenio de empresa aplicable no contiene regulación específica en torno al trabajo a distancia. Pero dicha norma convencional sí prevé específicamente la posibilidad de ofrecer de manera discrecional la exclusión de convenio de otras personas que lo acepten voluntariamente, si bien con el límite de un porcentaje que no puede superar el 33 por ciento del total de la plantilla. Y se reconoce expresamente por la demandante que tal personal fuera de Convenio dispone de una mayor flexibilidad horaria. Esto es, existe un diferente régimen jurídico entre ambos colectivos, amparado por el Convenio y en función de las necesidades empresariales y el acuerdo previo suscrito entre trabajador y empleadora para quedar fuera del ámbito de la norma convencional. De hecho también se reconoce que la medida de flexibilización que ahora se reclama en demanda (posibilidad de ampliación de teletrabajo en domicilio distinto del habitual durante determinados periodos de las vacaciones de verano y Navidad) se aplica principalmente en las oficinas centrales. Es más, la posibilidad de tal ampliación también se reconoció por la empresa (sin que conste distinción entre colectivos) para el verano y las Navidades del año 2023 (descriptores nº 32 y 33). No se trata, por tanto, de una nueva medida impuesta unilateralmente por la empresa en febrero de 2024. No apreciamos, por ello, práctica alguna discriminatoria entre colectivos con distinto régimen jurídico aplicable y con diferentes condiciones laborales»

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Limitaciones (Art. 3 Ley 10/2021)

El trabajado a distancia queda limitado (no pudiendo superar el 50%) en el caso de contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos.

Se mantiene la redacción prevista en el art. 3 RDLey 28/2020.

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Igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación (Art. 4 Ley 10/2021)

En esta disposición se refuerza la idea de que el trabajo a distancia no debe ser un motivo para establecer condiciones menos favorables que si se prestara el trabajo presencialmente. Esto incluye retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional.

A su vez, las dificultades técnicas que pudieran padecer al desarrollar el trabajo remotamente tampoco podrían justificar un perjuicio ni tampoco una modificación en las condiciones pactadas, en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución.

La protección frente a la discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, y la inclusión en los planes de igualdad son aspectos que también deberán tener en cuenta las empresas, así como la adopción de medidas contra el acoso y, particularmente, el sexual, el laboral y el discriminatorio; y la atención, en la medida de las posibilidades, de las víctimas de violencia de género.

En relación a estas cuestiones, téngase en cuenta que la redacción del nuevo apartado 3 del art. 3 Ley 10/2021 ha suprimido el listado de posibles motivos de discriminación (que sí aparecía recogido en el art. 3.3 RDLey 28/2020): «edad, antigüedad o grupo profesional o discapacidad, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia, asegurando la igualdad de trato y la prestación de apoyos, y realizando los ajustes razonables que resulten procedentes».

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Teletrabajo y Derecho a la solicitud de la adaptación de la jornada

El apartado 5 del art. 4 (del mismo modo que el art. 4.5 RDLey 28/2020) también reitera que

«las personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar».

Se trata de una disposición relevante en la medida que, por ejemplo, podría tratar de alcanzarse un mayor porcentaje de trabajo a distancia cumpliendo con los requisitos establecidos en el citado precepto. En este sentido, tampoco queda claro si el trabajo a distancia que se articule a través del art. 34.8 ET quedará sometido a las reglas de la Ley 10/2021 para el caso, por ejemplo, que lo dictamine una sentencia judicial.

En relación al régimen general del derecho a la solicitud de la adaptación de la jornada recogiendo algunos pronunciamientos sobre su materialización a través del teletrabajo véase en este epígrafe de la entrada sobre «Tiempo de Trabajo y Descanso«

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Voluntariedad del trabajo a distancia y acuerdo de trabajo a distancia (art. 5 Ley 10/2021)

El acuerdo del trabajo a distancia (del mismo modo que el art. 5 RDLey 28/2020) requiere el consentimiento de ambas partes contratantes, no pudiéndose imponer por vía del art. 41 ET. Es razonable (al menos jurídicamente) que así sea, pues, una modificación de tal naturaleza estaría afectando al objeto del contrato y, por consiguiente, se encontraría extramuros de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (STS 11 de abril 2005, rec. 143/2004).

Todo ello, no obstante, del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva. En este sentido, creo que es importante tener en cuenta que, a diferencia de lo previsto en el art. 34.8 ET, lo previsto en el art. 5 objeto de este comentario no está sujeto a causalidad alguna. De modo que, a priori, ambas modalidades deberían poder convivir sin interferirse el uno al otro.

Este art. 5 también incluye una medida para evitar el despido objetivo procedente y de la modificación sustancial del contrato, al establecer que la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas.

Por otra parte, la decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. No obstante, el ejercicio de esta reversibilidad se otorga preferencia aplicativa a lo previsto en la negociación colectiva o, en se defecto, a lo fijado en el acuerdo de trabajo a distancia (previsto en el art. 7).

Reacciones judiciales

En relación a esta cuestión, la STSJ Madrid 4 de noviembre 2020 (rec. 430/2020), obiter dicta, en relación a un período breve de formación obligatoria online calificada convencionalmente como tiempo de trabajo, entiende que, «si fuese de aplicación el Real Decreto-ley 28/2020, que no lo es ratione temporis, no llegaría a los umbrales del artículo 1 del mismo para ser considerado como trabajo a distancia y por tanto voluntario».

Recogiendo esta doctrina, STSJ Madrid 9 de junio 2021 (rec. 318/2021)

Por otra parte, para la STSJ Cataluña 3 de marzo 2021 (rec. 5061/2020), la imposición de una modalidad exclusivamente presencial, cuando antes se desarrollaba el trabajo, al menos en parte, de forma telemática, en la modalidad de teletrabajo, debe ser calificado como una modificación sustancial que excede del ius variandi empresarial.

La SAN 22 de marzo 2022 (rec. 44/2022) entiende (de forma controvertida) que un acuerdo de adhesión (pues, las cláusulas han sido fijadas unilateralmente por la empresa) es válido.

Un análisis crítico a esta sentencia en esta entrada

La STSJ Madrid 10 de mayo 2023 (rec. 86/2023), en el marco del reconocimiento de una incapacidad permanente por trastorno de pánico rechazada en la instancia («intenso miedo a contagio covid19 angustiándose cuando ve por la calle a personas sin mascarilla»), descarta (en virtud del principio de voluntariedad ex art. 5.1 Ley 10/2021), que un órgano jurisdiccional pueda exigir a una empresa que una persona que ya no puede desplazarse físicamente al centro de trabajo lleve a cabo su profesión en su domicilio a través del trabajo a distancia. De modo que «la posibilidad de que una persona desempeñe sus tareas desde su domicilio, en el contexto social actual, no debe impedir su calificación como incapacitada permanente». En un momento anterior de la fundamentación, en concreto, afirma,

«Por tanto lo que hemos de valorar en este caso no es si la Administración de Justicia puede llevar a cabo un ajuste razonable que lleve a imponer a la entidad empleadora el régimen de teletrabajo, como viene a concluir la sentencia de instancia, sino si en general tal ajuste les es exigible a las empresas empleadoras de una persona que tiene la profesión de administrativa. Y en principio la solución ha de ser negativa, porque el principio general en materia de trabajo a distancia es que es «voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora» ( artículo 5.1 de la Ley 10/2021), lo que a priori excluye la posibilidad de imponer tal régimen laboral. Se podrá cuestionar qué ocurre cuando dicho régimen laboral ya existe en la empresa o la misma tiene medios y organización para su aplicación, si en ese caso concreto puede reclamarse como un ajuste razonable, pero a efectos de incapacidad permanente hemos de buscar un principio general válido para la profesión de referencia y ese principio general es la inexigibilidad».

Y luego afirma

«Evidentemente si en función de las circunstancias concretas de su empresa el trabajador devenido incapacitado pudiera conservar su empleo reclamando ajustes razonables en su empresa, siendo estos proporcionadamente viables, el mismo podrá optar por no acudir a la protección pública mediante la prestación de incapacidad permanente y en su lugar continuar al servicio de su empleadora. Pero en la medida en que la declaración de incapacidad permanente sigue estando configurada legalmente como profesional, esto es, obviando la valoración de las circunstancias del concreto puesto de trabajo en una concreta empresa, la posibilidad casuística de ajustes razonables no puede impedir el acceso a la prestación en tanto en cuanto la persona trabajadora venga a optar por la extinción del contrato. Para modificar esta conclusión sería precisa una modificación legislativa del concepto de incapacidad permanente contributiva en el sistema de Seguridad Social.

Por ello, aplicando la doctrina tradicional, entendemos que la capacidad de desplazamiento al centro de trabajo es un elemento determinante y esencial de la capacidad laboral a efectos de valorar la incapacidad permanente y que la pérdida de dicha posibilidad determina la calificación del trabajador en el grado de incapacidad absoluta. Siendo éste el caso, el recurso es estimado. Aunque la contingencia deriva principalmente de las secuelas del atentado terrorista del once de marzo de 2004 y por tanto podría ser calificada como de accidente no laboral o incluso de accidente de trabajo si aquel desplazamiento tuviera motivación laboral, lo cierto es que la calificación de la contingencia no es cuestionada y la parte pide la de enfermedad común, no habiendo sido ello controvertido, por lo que así queda fijada dicha contingencia, aplicando las bases y fechas que resultan de los hechos probados, incuestionados en este punto».

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Acuerdo del trabajo a distancia (arts. 6 a 8 Ley 10/2021)

El acuerdo del trabajo a distancia debe formalizarse por escrito y puede hacerse una vez iniciada la relación contractual, pero siempre antes de que el trabajo a distancia se lleve a cabo. Lo que, en ocasiones, podría plantear algunas dificultades si se inicia el trabajo a distancia por debajo del umbral del 30 %.

La copia básica del acuerdo (y las eventuales actualizaciones) deberá facilitarse a la RLT si existiere y a la oficina de empleo.

Será contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos, el siguiente:

a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
c) Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
e) Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
f) Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
g) Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
h) Medios de control empresarial de la actividad.
i) Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
j) Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
k) Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
l) Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

La vuelta al trabajo presencial debe ser objeto de acuerdo y comunicada a la RLT. Se reconoce un derecho de preferencia a las personas que realizan el trabajo a distancia desde el inicio de su relación laboral durante toda la jornada para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. En correspondencia, la empresa debe informar de las vacantes disponibles.

Se emplaza también a los convenios colectivos la posibilidad de transitar desde el trabajo presencial a distancia o viceversa y la descripción de las preferencias que deben regir estos tránsitos, tratando de evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género y, para ello, debe fomentarse la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, debiendo ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa.

El contenido de los arts. 6 a 8 Ley 10/2021 son idénticos a los arts. 6 a 8 RDLey 28/2020.

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Interpretación judicial sobre los acuerdos del trabajo a distancia

A continuación se recogen algunas reacciones judiciales a los acuerdos de teletrabajo

Sobre la naturaleza del acuerdo del trabajo a distancia y formalización individualizada

La SAN 22 de marzo 2022 (rec. 44/2022) entiende que el trabajo a distancia es un genuino y específico contrato de trabajo (de subespecie lo califica la Ley 10/2021 – en adelante, LTD). Esto significa que

«que va más allá del simple establecimiento de determinadas condiciones para la prestación del servicio retribuido por cuenta ajena del art. 1 ET. Es por ello que la base dogmática del trabajo a distancia se vincula en dichos acuerdos y en la LTD al ineludible requisito de la voluntariedad (consentimiento) de las partes, trabajador individual y empresario, para suscribirlo, art. 5 LTD, para modificarlo, art. 8 y para resolverlo, art. 5.3».

Y añade que, en la medida que la empresa dio cuenta a la RLT del «contenido del modelo de contrato sobre trabajo a distancia a la que también se remitió la copia de los contratos suscritos con los trabajadores signatarios», al no regularse el trabajo a distancia en el convenio colectivo del sector, la información suministrada colma lo previsto en el art, 6.2 LTD en relación con el art. 64 ET.

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Sobre la adhesión al acuerdo

La SAN 22 de marzo 2022 (rec. 44/2022) considera que el hecho de que, efectivamente, sea un contrato de adhesión no es suficiente para declarar su nulidad (que únicamente puede venir determinada por el contenido de cada una de sus cláusulas). Y puntualiza que

«si se trata de cláusulas contractuales que no dan cumplimiento a los requisitos legales o convencionales que conforman el trabajo a distancia, el trabajador afectado podrá reaccionar, bien instando la resolución de su contrato conforme el art. 50.1.c) ET, bien accionando en reclamación de su adecuado cumplimiento incluidos los daños y perjuicios que se le hubieran podido ocasionar».

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Sobre la necesidad de un acuerdo de voluntades

Nuevo! La STS 26 de junio 2024 (rec. 9/2023), confirmando el criterio de la SAN 12 de septiembre 2022 (rec. 204/2022), entiende que «el inciso discutido de la cláusula 6 [«La determinación del tiempo de teletrabajo se realizará por parte de su responsable jerárquico en atención a las necesidades del departamento»] no garantiza el acuerdo de voluntades entre el trabajador y la empresa en relación con el porcentaje y distribución entre el trabajo presencial y a distancia, que forma parte del contenido mínimo del acuerdo de teletrabajo (arts. 5, 6 y 7 de la LTD). El resto del contenido de la cláusula 6 no avala los argumentos de la empresa sino todo lo contrario puesto que, ni en esa cláusula, ni en el anexo en su integridad, se recoge la posibilidad de acuerdo entre las partes interesadas sobre este punto, sino que se atribuye tal facultad en exclusiva al responsable jerárquico en atención a las necesidades del departamento».

Sobre la no fijación de los días/porcentaje de presencialidad

La SAN 12 de septiembre 2022 (rec. 204/2022) entiende que la elusión de la fijación del porcentaje entre trabajo a distancia y presencial es contrario al art. 7 LTD.

Nuevo! La STS 26 de junio 2024 (rec. 9/2023) entiende que la determinación del porcentaje y distribución entre trabajo presencial y a distancia a realizar por el trabajador solo se cumple cuando se cumplen los dos requisitos concurrentes de tiempo y forma, esto es:

a) Concretando de forma clara y precisa, el porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia.

b) Formalizándolo antes de que se inicie el trabajo a distancia.

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Sobre la concreción de los días específicos de presencialidad

La SAN 10 de noviembre 2022 (rec. 269/2022) entiende que, una vez pactados el número de días de teletrabajo, la concreción por parte de un responsable de la empresa de los días específicos que han de acudirse al trabajo presencial no desvirtúa el acuerdo de voluntades.

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Sobre el requerimiento sobrevenido para asistir presencialmente y la falta de preaviso específico

La SAN 10 de noviembre 2022 (rec. 269/2022) entiende que es aceptable que, al margen del número de días de teletrabajo pactados y de los días específicos de presencialidad establecidos, es aceptable que la empresa pueda requerir sobrevenidamente la asistencia. En concreto afirma,

«teniendo en cuenta que la presencialidad debe conjugarse imperativamente con las necesidades organizativas de la empresa, que se enmarcan en las facultades del poder de dirección previsto en el art. 20 ET así como con el control de la actividad. De hecho, el art. 7 de la Ley de Trabajo a Distancia prevé que el acuerdo que regule el mismo deberá contener entre otros aspectos, el horario de trabajo y las reglas de disponibilidad, además del porcentaje y distribución entre el trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.

Es precisamente la organización empresarial la que permite requerir al trabajador para acudir de forma presencial caso de producirse circunstancias que, evidentemente, requieran su presencia física y no estaban previstas inicialmente. Es por ello que la cláusula establece que el trabajador debe ser avisado con la máxima antelación posible, no fijando un plazo de preaviso concreto, pues caso de producirse una situación imprevisible, aquél vendría inoperante».

Por otra parte, la SAN 12 de septiembre 2022 (rec. 204/2022) entiende que la previsión de un plazo de incorporación sobrevenida distinto para el previsto en el convenio colectivo para la modificación de horarios no es contrario a la ley (de hecho, este segundo no es aplicable al trabajo a distancia, porque se refiere al trabajo ordinario presencial).

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Sobre la no compensación por los días de presencialidad sobrevenidos

La SAN 10 de noviembre 2022 (rec. 269/2022) declara nula una cláusula que impide la compensación o sustitución en caso de asistencia presencial cuando corresponda teletrabajar. En concreto, afirma

«el hecho de que los días en que el trabajador deba acudir a trabajar presencialmente cuando le correspondería teletrabajar, sin que dicho día de teletrabajo pueda ser compensado o sustituido por otro, sí que produce a nuestro entender una vulneración del art. 8 del a Ley de Trabajo a Distancia, pues dicho precepto exige que «la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación«

Es evidente que imposibilitando dicha cláusula sustituir, desplazar o acumular el día de trabajo presencial que debió ser trabajado en régimen de teletrabajo, altera el porcentaje pactado para esta última modalidad, con base en una decisión unilateral de la empresa lo que hace que concluyamos que debe declararse la nulidad de la previsión contenida en el apartado 1 del acuerdo individual de teletrabajo que dice lo siguiente: ‘En el caso que la persona trabajadora deba acudir al centro de trabajo en los días en teletrabajo, estos días no podrán ser sustituidos, desplazados ni acumulados‘».

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Sobre las condiciones para modificar el acuerdo de teletrabajo

La SAN 12 de septiembre 2022 (rec. 204/2022) entiende que una cláusula que establece que «la determinación del tiempo de teletrabajo se realizará por parte de su responsable jerárquico en atención a las necesidades del departamento», debe ser calificada como nula. Especialmente porque

«Es evidente que con esta decisión se está dejando en manos del empresario la determinación y alteración del porcentaje de presencialidad, lo que resulta contrario a las previsiones del art. 8.1 LTD que nos indica: «La modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación».

Nuevo! La SAN 3 de junio 2024 (rec. 289/2023), siguiendo el razonamiento de la SAN 12 de septiembre 2022 (rec. 204/2022), entiende que «La cláusula que ahora examinamos prevé que de forma unilateral, la empresa podrá establecer por necesidades organizativas o de coordinación de proyectos, requerir al trabajador para que trabaje presencialmente en un porcentaje no superior al 20% de su jornada laboral mensual, alterándose de forma unilateral el porcentaje de trabajo a distancia inicialmente pactado, sin sujetarse en cuando a dicha previsión a las estipulaciones del art. 8 de la LTD, por lo que el párrafo indicado de la cláusula segunda debe ser considerado nulo»

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Sobre la vida útil del equipo

La SAN 22 de marzo 2022 (rec. 44/2022) entiende que la concreción contractual de la vida útil del equipo suministrado a los trabajadores de acuerdo con la tabla de amortización que publica el Ministerio de Hacienda (Real Decreto 1777/2004) es razonable.

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Sobre la responsabilidad por el cuidado del equipo puesto a disposición y devolución

La SAN 22 de marzo 2022 (rec. 44/2022) entiende que la existencia de una cláusula que declara la responsabilidad de los trabajadores del cuidado de los equipos suministrados, la AN (tras repasar el contenido del art. 21 LTD) afirma:

«El deber de cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos se impone desde la ley y el contrato es coherente con ello, sin que sea necesario, tal como parece desprenderse de la ambigüedad de la demanda, que dichas condiciones deban establecerse en la negociación colectiva.

En otras palabras, si convenio o acuerdo de empresa establece tales condiciones a ello habrá de estarse, pero si nada se dice, como en este caso ocurre con el convenio del sector, es evidente que el trabajador deberá cumplir con ellas por así imponerlo la ley».

Y añade que la posibilidad de imputar el coste por los desperfectos de estos equipos exigirá que

«las posibles reclamaciones que pudiera realizar el empresario al trabajador en relación con el uso de los medios puestos a su disposición exigirán de su demostración, así como de la acreditación de una conducta culpable por su parte».

Y tampoco es nulo que se establezca la obligación de devolución del equipo y, en caso contrario, pueda ser objeto de compensación con las deudas salariales componentes del finiquito.

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Sobre la compensación de gastos

La SAN 22 de marzo 2022 (rec. 44/2022) entiende que la cláusula del contrato sobre la compensación de gastos no puede remitirse al convenio colectivo sectorial si éste no establece ninguna regla al respecto. Y en concreto, afirma

«El convenio sectorial no establece criterio alguno para la compensación por gastos, lo que no es óbice para que el empresario tenga que dar necesario cumplimiento a la obligación que legalmente se le impone, aun cando el convenio nada haya establecido al respecto.

Por tanto, sí es nula la remisión que en esta cláusula se realiza al convenio sectorial dado que en éste nada se ha convenido al respecto. Esta laguna no impide la aplicación del art. 7 b) LTD y el pleno derecho a que el trabajador sea resarcido por todos los gastos que se le ocasionan al trabajar a distancia».

Y, por este motivo, «dado que los gastos no se han enumerado e identificado, el trabajador podrá reaccionar (…) bien instando la resolución de su contrato conforme el art. 50.1.c) ET, bien accionando en reclamación de su adecuado cumplimiento incluidos los daños y perjuicios que se le hubieran podido ocasionar».

La SAN 10 de noviembre 2022 (rec. 269/2022) entiende que

«la inclusión en el acuerdo individual de una cláusula que especifica que la prestación de servicios a distancia no generará gasto alguno, y que caso de producirse, quedará compensado con el ahorro que dicha forma de trabajo produce, choca frontalmente
con el precepto ya aludido [art. 7 b) de la LTD]».

Nuevo! La SAN 3 de junio 2024 (rec. 289/2023), rechaza el mecanismo compensatorio de los gastos en la cuantía dineraria establecida en el convenio colectivo por los días de libre disposición de que disponen los trabajadores.

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Sobre la desconexión durante el tiempo de trabajo

La SAN 22 de marzo 2022 (rec. 44/2022) entiende que la cláusula que exige la conexión durante el tiempo de trabajo no es contrario al derecho a la desconexión.

«Dado que el derecho a la desconexión se vincula al tiempo fuera del horario de trabajo, la pretensión empresarial de que durante el tiempo de trabajo el trabajador esté conectado constituye una exigencia conforme a la legalidad»

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Sobre facilitar correo electrónico y número de teléfono personal, por si fuera necesario contactar con él, por urgencias del servicio

La SAN 22 de marzo 2022 (rec. 44/2022), (tras reproducir el art. 11 LTD) entiende que el

«Correo electrónico corporativo y teléfono móvil son equipos y herramientas que debe proporcionar el empresario, costearlos a su cargo y atender su mantenimiento».

Si la empresa no facilita un teléfono móvil ni tampoco un correo de la empresa se está vulnerando el contenido de la LTD. Y puntualiza que

«No es obstáculo para llegar a esta conclusión la indicación de por si fuera necesario contactar con él por necesidades del servicio, ya que la posible urgencia que pudiera tener que atenderse no justifica que sea el trabajador el que, para ello, ponga sus medios personales a disposición del empresario y éste eludir sus obligaciones legales»

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Sobre la obligación de estar conectado ante situaciones de urgencia justificada

La SAN 22 de marzo 2022 (rec. 44/2022) tras reproducir el contenido del art. 88 LOPD y art. 18 LTD afirma

«ningún derecho presenta perfiles absolutos desde el momento en que su ejercicio convive con otros derechos que ocasionalmente pueden contraponerse, pero los límites al derecho a la desconexión digital en el teletrabajo no los puede establecer unilateralmente el empresario, sino que, como indica el art. 88 LOPD, se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores».

Y por este motivo declara la nulidad de las siguientes especificaciones del clausulado contractual:

«El Trabajador tendrá derecho a no atender dispositivos digitales, cuando su jornada laboral hubiese finalizado, salvo que concurran las circunstancias de urgencia justificada señaladas en esta cláusula.

Se considerará que existen circunstancias de urgencia justificada en situaciones que puedan suponer un perjuicio empresarial o del negocio cuya urgencia temporal requiera una respuesta o atención inmediata por parte del Trabajador».

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Sobre la autoevaluación de riesgos laborales

La SAN 22 de marzo 2022 (rec. 44/2022) entiende que la cláusula que prevé la autoevaluación por parte los trabajadores no es contraria al contenido del art. 16.2 LTD. En concreto afirma que

«El deber de prevención impone que los riesgos se evalúen, art. 15.1.b) LPRL, y para ello es preciso conocerlos. Por esta razón, el legislador en el art. 16.2 LTD, con el propósito de compaginar el deber de prevención con el derecho a la intimidad que abarca al domicilio personal del teletrabajador, ha dispuesto que esta información se obtenga con una metodología lo menos invasiva posible.

Con este propósito se elabora el cuestionario referido en el HP 6º cuya elaboración por el teletrabajador permite conocer el entorno de traba sin afectar su intimidad».

No obstante, la cláusula que permite al servicio de prevención a entrar periódicamente en el domicilio (para que pueda evaluar las condiciones de seguridad y salud con un preaviso mínimo de 7 días) no es ajustada al marco normativo. En concreto afirma

«La cláusula no es acorde con la ley pues para que la necesidad de evaluar riesgos exija acceder al domicilio del teletrabajador, tiene que existir una razón concreta que lo justifique, razón que debe ser informada por escrito previamente tanto al trabajador como a los delegados de prevención. Incluso así cabe que el trabajador se niegue a esa entrada domiciliaria por lo que en tal caso no se llevaría a cabo, realizándose la evaluación conforme la información referida en el primer apartado del art. 16.2 LTD.

La cláusula cuya nulidad se solicita y se admite, lo que establece es una autorización previa genérica e incondicional que facultaría la entrada en el domicilio, sin necesidad de que concurriera la específica necesidad y se llevara a cabo el procedimiento legalmente previsto».

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Sobre la reversibilidad

La SAN 22 de marzo 2022 (rec. 44/2022) entiende que el contrato no puede condicionar la reversión a una autorización empresarial. En concreto afirma

«El trabajo distancia no es una decisión que de él dependa exclusivamente y pueda ,como dice, “autorizar”, sino que se trata de un acuerdo de voluntades que para ambas partes es reversible. Por tanto ambas pueden, si así cada una lo decide, revertir el trabajo a distancia».

La posibilidad de reversión, en caso de que la negociación colectiva no prevea nada al respecto, quedará fijada en el acuerdo del trabajo a distancia. No obstante, en la medida que en este caso se trata de un contrato de adhesión («porque sus cláusulas se han fijado previamente por el empleador y el trabajador sólo tiene la facultad de adherirse»), la AN entiende que

«nada impide que el empresario preestablezca los supuestos en los que él puede ejercer tal derecho. En cambio, se considera abusivo, at. 7.2 CC, que limite por esta vía contractual adhesiva el ejercicio de la reversibilidad por parte del trabajador y en consecuencia tal parte del clausulado se aprecia contraria al ordenamiento y así se indicará en el fallo.

Por las mismas razones se considera que las cláusulas 6.3 sería nula. En efecto no es admisible el establecimiento de una cláusula general de previa renuncia a derechos para el caso en que el empresario ejerciera la reversibilidad, ya que esta podría en ocasiones resultar contraria a derecho».

Por otra parte, la SAN 12 de septiembre 2022 (rec. 204/2022) entiende que la existencia de plazos diferenciados para el empresario (15 días) y el trabajador (1 mes) para el ejercicio efectivo de la reversibilidad, no es contrario a la norma (salvo que se estableciera alguno abusivo).

En virtud de la SAN 12 de septiembre 2022 (rec. 204/2022) el acuerdo que condiciona el ejercicio de la reversibilidad por parte del trabajador a las posibilidades de la empresa es nulo.

Nuevo! La STS 26 de junio 2024 (rec. 9/2023) ha confirmado esta calificación, especialmente porque «Dicha cláusula supone que la reversión solicitada por el trabajador está condicionada a la decisión discrecional del empresario, lo que vulnera el art. 1256 del CC. Por consiguiente, procede confirmar la sentencia de instancia, que declaró la nulidad de ese inciso».

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Sobre la vigilancia y control

La SAN 22 de marzo 2022 (rec. 44/2022) entiende que esta cláusula del contrato es ajustada al marco normativo (art. 22 LTD):

«La Empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del Trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, siempre en estricto cumplimiento con su dignidad y con lo dispuesto en la normativa relativa a la protección de datos de carácter personal. En concreto, la Empresa establecerá como herramientas de control los sistemas TP Protect y TP Sentinel».

En concreto, afirma:

«La norma legal atribuye al empresario la facultad de vigilancia y control para verificar que el teletrabajador cumple sus obligaciones por lo que la cláusula se acomoda a la norma legal.

Distinto hubiera sido si la parte actora acreditara que las herramientas empleadas para ello atentan a su dignidad o comprometen la protección de datos personales, pero esto debió no sólo alegarse, sino también probarse por la parte actora, lo que no ha ocurrido».

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Teletrabajo y reincorporación al trabajo presencial

En un supuesto de acuerdo de teletrabajo (en base a las circunstancias personales del trabajador) anterior a la entrada en vigor del RDLey 28/2020 y sometiéndose dicho acuerdo a un plazo determinado, la STSJ Cataluña 20 de enero 2021 (rec. 3751/2020) entiende que las dificultades del trabajador para adaptarse al trabajo presencial (porque se mantienen las circunstancias personales originales), manifestándose en su no asistencia al centro de trabajo (pese a los requerimientos de la empresa), no deben ser calificadas como una dimisión; y, por ende, el cese del trabajador debe ser calificado como un despido improcedente.

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Derechos de las personas trabajadoras a distancia (arts. 9 a 17 Ley 10/2021)

Los derechos recogidos en los citados artículos son (expuestos de modo sintético y sin perjuicio de lo expuesto de forma particular con posterioridad con algunos de ellos) los siguientes (cuya redacción es idéntica a la prevista en el RDLey 28/2020, salvo lo que se apuntará con respecto al art. 11):

– A las personas trabajadoras a distancia se les reconoce el derecho de formación (atendiendo a las condiciones del trabajo a distancia y a medida de cambie la tecnología) – art. 9; y a la promoción profesional (informando sobre las posibilidades de ascenso en puestos presenciales o a distancia disponibles) – art. 10.

– En virtud del art. 11, las personas que trabajan a distancia tienen derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el art. 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. Incluyendo la atención necesaria en caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.

En cuanto a las implicaciones en la tributación y cotización, ver este análisis de la Profesora Aragón.

El art. 11 Ley 10/2021, con respecto a la redacción original en el RDLey 28/2020, añade además que «En el caso de personas con discapacidad trabajadoras, la empresa asegurará que esos medios, equipos y herramientas, incluidos los digitales, sean universalmente accesibles, para evitar cualquier exclusión por esta causa».

– Se reconoce el derecho a flexibilizar el horario de prestación de servicios, respetando el marco fijado en el acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva y respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso (art. 13)

– El reconocimiento del derecho a la prevención de riesgos laborales (art. 15), emplazando a la evaluación de riesgos (art. 18) a que se centre estrictamente en el área en la que se desarrolla el trabajo a distancia, teniendo en cuenta los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos y, en particular, la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.

Si la obtención de la información para la evaluación requiere la visita al lugar de trabajo a distancia, deberá justificarse por escrito (dándose una copia a la persona trabajadora afectada y los delegados de prevención). En todo caso, la visita requerirá el consentimiento de la persona trabajadora si se trata de su domicilio o de un tercero. En caso de no obtenerse la evaluación se llevará a cabo con la información de que se disponga.

– El uso de medios telemáticos y el control de la prestación laboral por parte de la empresa debe respetar el derecho a la intimidad y a la protección de datos, sin que la empresa pueda exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia. Las empresas, con la participación de la RLT deberá establecer criterios de utilización de los dispositivos, respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad. El uso de estos equipos por motivos personales podrá ser regulado por la negociación o acuerdos colectivos (art. 17).

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Abono de gastos del teletrabajo (art. 12 Ley 10/2021)

El art. 12 aborda la importante cuestión relativa al abono de los gastos que el trabajo a distancia acarree. En concreto afirma: «El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral»

En todo caso, sobre esta cuestión emplaza a los convenios o acuerdos colectivos la posibilidad de establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.

Las reacciones judiciales a esta cuestión identificadas hasta la fecha pueden sintetizarse como sigue:

La SAN 2 de noviembre 2021 (núm. 233/2021) entiende que, en la medida que los trabajadores se encuentran en idénticas condiciones, la compensación de gastos (50 € brutos mensuales) previstas en el Acuerdo de Teletrabajo Total de las empresas del Grupo Zurich son extensibles a los trabajadores que se encuentran bajo el ámbito de aplicación del Acuerdo de Trabajo Flexible previsto como medida preventiva en el marco del COVID19 para evitar contagios. Entiende que no existe una razón objetiva suficiente, fundada y razonable que justifique este trato diferenciado. En concreto, afirma

«El argumento que esgrime la empresa referido a la novación contractual que se exige a las personas que se acojan al Acuerdo de Teletrabajo Total, no es causa suficiente para justificar la diferencia de trato que dispensa a sus trabajadores pues, como ya se ha dicho, todos realizan sus cometidos desde su domicilio y durante toda la jornada de trabajo. En definitiva, la situación fáctica es igual en ambos casos y por ello la consecuencia jurídica ha de ser también la misma, sin que sea ocioso añadir que de seguir la tesis de la parte demandada la empresa estaría obteniendo un enriquecimiento injusto pues por los suministros que asumen todas las personas trabajadoras en teletrabajo (energía eléctrica, teléfono, internet, etc.), unos los paga y otros son costeados por el personal, lo que carece de justificación. Es por ello que la demanda se estima».

En cuanto a la posibilidad de resolver el contrato en caso de incumplimiento empresarial de esta obligación, véase en este epígrafe de la entrada sobre «Despido y Extinción del contrato«

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Teletrabajo y registro de jornada (art. 14 Ley 10/2021)

El trabajo a distancia no queda exento del sistema de registro horario ex art. 34.9 ET, de modo que, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva, deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada (art. 14). Circunstancia que, como es sabida, podría no encajar con una organización del trabajo que sin superar los límites de jornada máximos, estuviera fundamentada principalmente en objetivos.

El contenido de este precepto es idéntico al previsto en el art. 14 RDLey 28/2020.

Sobre el control horario y el abono de horas extraordinaria, con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 28/20, véase en este epígrafe de la entrada sobre el «Tiempo de trabajo y Descanso«

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Teletrabajo y tiempo de trabajo

La SAN 10 de mayo 2021 (rec. 105/2021) entiende que

«que, caso de producirse dentro de la jornada prestada en teletrabajo incidentes debidos a desconexiones que impidan la prestación, por ser imprescindibles para la misma, como cortes en el suministro de luz o conexión de internet, ajenos a las personas trabajadoras, la empresa compute el tiempo que dure aquél como tiempo efectivo de trabajo, sin que deban recuperar ese tiempo ni sufrir descuento alguno en sus retribuciones, siempre y cuando se aporte justificación de la empresa suministradora del servicio de que se trate sobre la existencia y duración de la incidencia, por cuanto que dicho pronunciamiento es acorde con el deber del empresario de proporcionar los medios para que la actividad laboral pueda llevarse a cabo y el derecho del personal que presta servicios para la demandada al uso del lavabo para atender sus necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible y la correlativa obligación de la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto de descansos y pausas contempladas en el convenio colectivo de Contact Center por elementales razones de prevención riesgos laborales y de respeto a la dignidad de los trabajadores».

Esta doctrina se reitera en la SAN 12 de septiembre 2022 (rec. 204/2022)

La STS 19 de septiembre 2023 (rec. 260/2021) ha confirmado este criterio. En concreto, afirma:

«es indudable que el tratamiento de las condiciones laborales del personal que presta servicios mediante el teletrabajo no pueden ser de peor condición que las del trabajo presencial de forma que si en el caso presente, los cortes de suministro de luz o de red que puedan producirse en los centros de trabajo de la demandada no conlleva que sus trabajadores presenciales deban recuperar el tiempo de trabajo afectado por dichas incidencias o no se les reduce el salario, tampoco ello puede afectar a quienes prestan servicios mediante el teletrabajo, tal y como ha entendido la sentencia recurrida. Y a ello no se opone el que en el caso del trabajo presencial se pudiera ocupar ese tiempo de interrupción de la actividad en formación ya que, al margen de que ello no está declarado probado, resulta que el art. 9 del RDL 28/2020, como no podía ser de otra forma, también contempla el derecho a la formación del personal que trabaja a distancia con lo cual, de seguir el criterio de la parte recurrente, lo que coherente es seguir ese mismo criterio y no obligar a recuperar el tiempo de inactividad o descontarlo del salario.

Además, la normativa en materia de teletrabajo siempre ha establecido que el empresario debe adoptar en todo momento las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible, facilitando los medios oportunos para atender la actividad laboral ( art. 5 del RDL 8/2020, art. 11 del RD 28/2020) de forma que si esos medios no pueden solventar aquellas incidencias que, ajenas a la voluntad del trabajador, le impidan seguir trabajando, no puede el empleador repercutir sobre él la imposibilidad de trabajar cuando, además, aunque ciertamente según la duración de la desconexión, existen vías por las que corregir esas desconexiones (sistema de alimentación ininterrumpida (SAI) o conexiones alternativas), lo que podría enmarcarnos en el ámbito del art. 30 del ET. Y desde luego que no podemos atender a ejemplos como el que expone la parte recurrente para justificar su actuación al respecto porque aquí estamos ante un marco legal específico en el que, como hemos indica, es el empleador el que debe poner los medios para poder atender el trabajo».

Nuevo! La STS 26 de junio 2024 (rec. 9/2023) ha confirmado este criterio afirmando que

«El periodo de tiempo en el que los trabajadores a distancia no pueden prestar servicios por averías u otras incidencias similares no puede ser calificado de tiempo de descanso puesto el trabajador, durante el referido tiempo, no puede disfrutar de la posibilidad efectiva de apartarse de su entorno laboral y disponer libremente del mismo para su ocio. Por lo tanto, necesariamente tiene que ser tiempo de trabajo. Si no se puede prestar servicios por causas no imputables al trabajador éstos no pierden su derecho a la correspondiente remuneración»

La STSJ Madrid 8 de julio 2020 (rec. 19/2020) afirma que

«el tiempo de prestación de servicios en régimen de teletrabajo que se añada sobre la jornada presencial (por ejemplo atendiendo llamadas laborales u otro tipo de trabajo a distancia por correo electrónico u otros sistemas de mensajería o mediante aparatos portátiles conectados a la red) debe ser considerado tiempo de trabajo y adicionarse al tiempo presencial para calcular la jornada realizada»

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Teletrabajo y horas extraordinarias

La STSJ CyL\Valladolid 3 de febrero 2016 (rec. 2229/2015) establece que sólo si hay pautas claras sobre tiempo de trabajo ex Convenio Colectivo y se establecen, de acuerdo con el trabajador, instrumentos de declaración y control, una conducta del trabajador en su domicilio contraria a las mismas podría justificar que no se abonen horas extraordinarias y no se computen como tiempo de trabajo.

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Teletrabajo y Derecho a la desconexión (art. 18 Ley 10/2021)

El derecho a la desconexión digital (art. 18) se recoge en términos muy similares a los previstos en el art. 88 LOPD.

En este sentido, se echa en falta una referencia al reparto de trabajo.

La redacción de este precepto es idéntica a la prevista en el art. 18 RDLey 28/2020.

En relación a las reacciones judiciales a la desconexión digital y en particular en caso del trabajo a distancia, véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso«

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Teletrabajo y vales de comida / tickets restaurant

En relación al Criterio de la DGT SGON-1177CRA (22 de diciembre 2020) sobre los vales de comida / tickets restaurant durante el teletrabajo aquí.

En relación a los vales de comida / tickets restaurant en el marco del estado de alarma véase en este epígrafe de esta entrada.

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Teletrabajo y Plus de transporte

La STS 1 de junio 2022 (rec. 247/2021), ratificando el criterio de la instancia (ver infra), entiende que los teletrabajadores no tienen derecho a un plus de transporte. En concreto entiende que se trata de

«un plus extrasalarial cuya razón de ser se encuentra en las diferentes frecuencias del transporte público.

2.- A diferencia del plus de nocturnidad, que se abona al personal que trabaja en horas nocturnas; el plus de transporte no se paga por la prestación laboral en horas nocturnas sino en función de la hora de comienzo o finalización de la jornada. Así, un trabajador que comience su jornada a las 5:45 horas y preste servicios durante ocho horas, cobrará el plus de transporte porque tuvo que acudir al centro de trabajo en una hora en que el transporte público tenía peores frecuencias, a pesar de que la mayor parte de su prestación de servicios se realiza en horario diurno.

En consecuencia, debemos concluir, de conformidad con el Ministerio Fiscal, que se trata de un plus extrasalarial, lo que excluye que se abone a los teletrabajadores que no prestan servicio en el centro de trabajo de la empresa y que no tienen que desplazarse a ella»

Nuevo! La STS 19 de marzo 2024 (rec. 1/2022) , aplicando la doctrina de las SSTS 1 de junio 2022 (rec. 247/2021), y 11 de enero 2024 (rec. 344/2021 – en la que descarta que pueda calificarse como condición más beneficiosa por el solo hecho de haber estado abonando el plus de transporte a los trabajadores en situación de teletrabajo durante ocho meses y que lo venían percibiendo con anterioridad por su trabajo presencial), entiende que el plus de transporte, tiene naturaleza extrasalarial, por lo que no debe abonarse a los teletrabajadores Convenio Colectivo Contact Center.

.La SAN 30 de junio 2021 (rec. 498/2020) en una demanda de conflicto colectivo en la que se reclama el derecho de las personas trabajadoras que han pasado a prestar servicios en la modalidad de teletrabajo a percibir el plus de transporte previsto en el convenio colectivo sectorial se rechaza este derecho.

A pesar de que se invoca el pacto individual de teletrabajo suscrito entre empresa y empleado/a, en el que se indica que no varían las condiciones laborales previstas en contrato, convenio colectivo y legislación aplicable, la AN entiende que no procede el derecho reclamado ya que el plus de transporte no retribuye mayor penosidad por trabajar en la franja horaria nocturna que determina su devengo; convenio ya prevé el abono del plus de nocturnidad en otro precepto. Además, el pacto individual que se invoca no prevé expresamente el abono del plus de transporte en teletrabajo, sino que se limita a remitirse al contrato y al convenio colectivo en cuanto a las condiciones laborales en esa modalidad de trabajo. Literalidad de los pactos individuales no permite acoger la demanda pues ninguna referencia hace al plus discutido.

Mantiene el criterio de la SAN 30 de abril 2021 (rec. 110/2021).

En relación al plus de transporte véase en este epígrafe de la entrada sobre el «Salario«

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Teletrabajo y derechos colectivos (art. 19 Ley 10/2021)

La Ley 10/2021 (del mismo modo que el RDLey 28/20) también hace un reconocimiento explícito al ejercicio de los derechos colectivos de las personas trabajadoras a distancia (con el mismo contenido y alcance que el resto de trabajadores que no lo son). En este sentido se emplaza a la negociación colectiva para establecer las condiciones para garantizarlos (art. 19).

Por su parte, la empresa debe suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia. Deberá asegurarse que no existen obstáculos para la comunicación entre las personas trabajadoras a distancia y sus representantes legales, así como con el resto de personas trabajadoras.

La STSJ Madrid 23 de febrero 2022 (rec. 1005/2021) entiende que una empresa ha vulnerado el derecho a la libertad sindical de una liberada sindical a quien dejó de pagar el complemento en concepto de gastos de teletrabajo, por entender que no tenía obligación de compensar dicho gasto. El tribunal entiende que la privación de tal compensación del gasto de conexión a Internet se conf‌igura como un obstáculo indirecto a la plena efectividad de la representación y acción sindical de la trabajadora (art. 28 CE).

No obstante, debe tenerse en cuenta que según la SAN 30 de diciembre 2020 (rec. 213/2020), rechaza que el 19 RDLey 28/20 sea aplicable al contexto del COVID-19 (pues, entiende que este precepto sólo se aplica al TLT regular).

Finalmente, también debe garantizarse que las personas trabajadoras a distancia pueden participar de manera efectiva en las actividades organizadas o convocadas por su representación legal o por el resto de las personas trabajadoras en defensa de sus intereses laborales, en particular, su participación efectiva presencial para el ejercicio del derecho a voto en las elecciones a representantes legales.

Ver al respecto el análisis de la Profesora Rojas Nieto aquí.

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Elecciones de representantes unitarios y comunicación del voto por correo directamente a la mesa electoral

En unas elecciones de los órganos de representación de los trabajadores, los apartados 1 y 2 del art. 10 RD 1844/1994 establecen que la intención de votar por correo exige que se comunique previamente a la mesa electoral a través de las oficinas de correos.

El TS en dos resoluciones (SSTS 15 de diciembre 2020, rec. 98/2019; y 25 de febrero 2021, rec. 99/2019) ha admitido (confirmando el criterio de la AN que había desestimado sendas demandas del sindicato CGT) que dicha comunicación también puede hacerse directamente a la mesa electoral si así se ha previsto en un Reglamento electoral para la celebración de las elecciones de representantes de los trabajadores (en ambos casos del Grupo RENFE) no firmado por el sindicato demandante.

En la STS 15 de diciembre 2020 (rec. 98/2019) el Alto Tribunal afirma:

«Dicho Acuerdo, amparado en el art. 37.1 de la Constitución, reitera cuatro acuerdos precedentes de elecciones anteriores en ADIF, que no fueron impugnados. En atención a las circunstancias concurrentes en ADIF, se facilita el voto por correo, sin merma de garantías: al identificarse el elector mediante su Documento Nacional de Identidad ante la mesa electoral, se garantiza la integridad del proceso electoral, evitando la suplantación del votante. No se pone en riesgo el voto personal, libre y secreto.

El mentado Acuerdo no vulnera la norma reglamentaria. No impide que pueda acudirse a la oficina de Correos. Los trabajadores que lo deseen, pueden efectuar la comunicación del voto a través de Correos.

El Acuerdo se limita a facilitar el voto permitiendo la comunicación directa del votante a la mesa electoral, lo que supone una ampliación de la garantía del derecho al voto que no puede considerarse contraria al marco normativo. Ni el acuerdo excluye lo mandado en la norma reglamentaria ni comporta perjuicio alguno para el proceso electoral. Estamos ante la aceptación de la comunicación directa con quien, en todo caso, debe de ser el destinatario del voto: la mesa electoral. Las dudas de legalidad podrían suscitarse únicamente si, con este sistema, se estuviera impidiendo que los electores votaran por correo y se les obligara a acudir necesariamente ante la mesa. Mas, la apertura de una vía añadida a la reglamentaria se produce aquí, no sólo con plenitud de respeto a la finalidad y el espíritu de la ley, sino abundando en ellos».

Y, en la STS 25 de febrero 2021 (rec. 99/2019), de forma similar, el TS entiende que debe admitirse esta opción porque con esta medida se facilita el voto por correo, sin merma de garantías:

«al identificarse el elector mediante su documento nacional de identidad ante la mesa electoral, se garantiza la integridad del proceso electoral, evitando la suplantación del votante. No se pone en riesgo el voto personal, libre y secreto. El mentado reglamento electoral para la celebración de las elecciones de representantes de los trabajadores de del Grupo RENFE no vulnera el art. 10 del Real Decreto 1844/1994. No impide que pueda acudirse a la oficina de Correos. Los trabajadores que lo deseen, pueden efectuar la comunicación del voto a través de Correos. El reglamento se limita a facilitar el voto permitiendo la comunicación directa del votante a la mesa electoral. El resto del proceso de votación por correo no varía».

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Facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia (Art. 20 a 22 Ley 10/2021)

La empresa (art. 20) puede exigir a las personas trabajadoras que prestan el trabajo el cumplimiento de las instrucciones que haya establecido en el marco de la legislación sobre protección de datos, previa participación de la representación legal de las personas trabajadoras. A su vez, también deberán cumplir las instrucciones sobre seguridad de la información específicamente fijadas por la empresa, previa información a su representación legal, en el ámbito del trabajo a distancia.

En la medida que la empresa tiene que poner a disposición de las personas trabajadoras a distancia los equipos o útiles informáticos, correlativamente, deben cumplir con las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa, dentro de los términos que, en su caso, se establezcan en la negociación colectiva (art. 21).

Finalmente, también se habilita a la empresa para que adopte las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad (art. 22).

El contenido de estos preceptos es idéntica a la prevista en el RDLey 28/2020.

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El trabajo a distancia en la negociación colectiva (DA 1ª Ley 10/2021)

En virtud de la DA 1ª (cuya redacción es idéntica a la prevista en el RDLey 28/2020) se emplaza a la negociación colectiva a que identifique «los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular».

También se habilita a la negociación y acuerdos colectivos a que puedan

«regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en el presente real decreto-ley a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión».

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El teletrabajo / trabajo a distancia en la negociación colectiva (ejemplos)

XXIV Convenio colectivo de Nokia Spain (BOE 15 de noviembre 2021) (arts. 42 y 43).
Convenio colectivo para los establecimientos financieros de crédito (BOE 15 de octubre 2021) (arts. 33 y ss.)
Convenio colectivo estatal para el sector de mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería, perfumería y anexos (BOE 27 de septiembre 2021) (arts. 37 y 39)
XX Convenio Colectivo de la Industria Química (BOE 19 de julio 2021) (teletrabajo: art. 11; desconexión: art. 42.4)
Acuerdo Trabajo a Distancia AXA (aquí)
XXIV Convenio colectivo del sector de la banca (BOE 30 de marzo 2021) (art. 27)
II Convenio colectivo de Bureau Veritas Inspección y Testing, SLU, Bureau Veritas Solutions, SA, e Instituto de la Calidad, SAU (BOE 10 de marzo 2021) (art. 44)
VIII Convenio colectivo de Iberdrola Grupo (BOE 2 de marzo 2021) (art. 21)
Convenio colectivo de R. Cable y Telecable Telecomunicaciones, SAU (BOE 19 de febrero) (art. 9)
VI Convenio colectivo estatal del ciclo integral del agua (BOE 21 de enero 2021) (Apartado Cuarto del Anexo que incluye modificaciones convencionales)
III Convenio colectivo de la Corporación de Radio Televisión Española (BOE 22 de diciembre 2020) (art. 62 y Anexo 5)
Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro (BOE 3 de diciembre 2020) (art. 14)

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Domicilio a efectos de considerar la Autoridad Laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento de empleo aplicables (DA 3ª Ley 10/2021)

En el trabajo a distancia, se considerará como domicilio de referencia a efectos de considerar la Autoridad Laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento del empleo aplicables, aquel que figure como tal en el contrato de trabajo y, en su defecto, el domicilio de la empresa o del centro o lugar físico de trabajo.

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Situaciones de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley (DT 1ª Ley 10/2021)

La Ley 10/2021 (del mismo modo que el RDLey 28/2020) es íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia. En caso de que los convenios o acuerdos referidos en el apartado anterior no prevean un plazo de duración, esta norma resultará de aplicación íntegramente una vez transcurrido un año desde su publicación en el BOE, salvo que las partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años.

La ultraactividad del convenio colectivo puede describir diversas situaciones, en función de si el ámbito de aplicación temporal es determinado o no:

En el caso de que el Convenio colectivo con un ámbito de aplicación temporal determinado entre en ultraactividad con posterioridad a la publicación de la Ley 10/2021 (igual que del RDLey 28/2020), teniendo en cuenta que tendría «una previsión de un plazo de duración», parece que no se darían las condiciones para que se le aplicara el citado plazo de un año (o de hasta 3 años, según lo que se acuerde). En tal caso, la literalidad de la norma sugiere que la Ley 10/2021 (igual que el RDLey 28/2020) se aplicará cuando el convenio colectivo pierda vigencia definitiva por la entrada en vigor de uno nuevo.
En el caso de que el convenio colectivo ya esté ultraactivo en el momento de publicación de la Ley 10/2021 (del mismo modo que del RDLey 28/2020), si el ámbito temporal estaba determinado, entiendo que debería aplicarse la misma regla que la descrita anteriormente. Si no lo tuviera, en tal caso, parece que debería entenderse que estaría sujeto al año (o hasta los 3 años, según lo que se acuerde).

-En ningún caso la aplicación de la Ley 10/2021 (al igual que del RDLey 28/2020) podrá tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas que prestasen con carácter previo sus servicios a distancia que se reflejarán en el acuerdo de trabajo a distancia, de conformidad con lo previsto en el art. 7.

-El acuerdo de trabajo a distancia deberá formalizarse en el plazo de tres meses desde que la Ley 10/2021 resulte de aplicación a la relación laboral concreta. En idéntico plazo deberán efectuarse adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a la fecha de publicación de la Ley 10/2021, no derivados de convenios o acuerdos colectivos (redacción idéntica a la prevista en el RDLey 28/2020).

La SAN 14 de noviembre 2022 (rec. 262/2022), a la luz de la literalidad de la DT 1ª y DT 3ª Ley 10/2021 entiende que

«Del texto de ambos preceptos se puede colegir que el legislador obliga a las empresas a respetar a las personas que a la fecha de entrada en vigor de la norma venían presentando servicios a distancia aquellas condiciones más beneficiosas que viniesen disfrutando con anterioridad, pero ello no significa que la fuente que regula las mismas adquiera rango de ley por mor de las referidas disposiciones transitorias, de forma que queden petrificadas para las partes, sin que las mismas, en caso de tener su origen en alguna de los instrumentos normativos fijados en el art. 41.1 E.T puedan alterarse por los cauces establecidos en tal precepto legal, y que en caso de producirse una modificación de tales condiciones de trabajo previas, la impugnación de las mismas de carácter colectivo no deba quedar sujeta a los plazos de caducidad que al respecto establecen los arts. 59 E.T y 138.1 de la LRJS»

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Modificación de la LISOS (DF 1ª Ley 10/2021)

Se modifica el apartado 1 del artículo 7 de la LISOS, con la siguiente redacción:

«1. No formalizar por escrito el contrato de trabajo, cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado la persona trabajadora, o no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos legal y convencionalmente previstos.»

La Ley 10/2021 (ap. 2º DF 1ª) también ha supuesto una actualización de las cuantías de las sanciones económicas (art. 40 LISOS). Indicándose, no obstante, en la DT 2ª Ley 10/2021 que «Las infracciones en el orden social cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del apartado dos de la disposición final primera de la presente Ley se sancionarán conforme a las cuantías sancionatorias previstas con anterioridad a dicha fecha».

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Modificación de la LRJS (DF 2ª Ley 10/2021)

Se modifica el título de la sección 4.ª del capítulo V del Título II del libro segundo, de la LRSJ con la siguiente redacción:

«Sección 4.ª Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, trabajo a distancia, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.»

Se incorpora un nuevo art. 138 bis, con la siguiente redacción:

«Artículo 138 bis. Tramitación en reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.

1. El procedimiento para las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia se regirá por las siguientes reglas:

a) La persona trabajadora dispondrá de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

b) El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora y demás circunstancias concurrentes.

c) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.

2. Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139.»

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Modificación del ET (DF 3ª Ley 10/2021)

Se modifican los arts. 13 con esta nueva redacción:

«Artículo 13. Trabajo a distancia. Las personas trabajadoras podrán prestar trabajo a distancia en los términos previstos en la Ley previstos en la Ley 10/2021 de trabajo a distancia».

Se modifica la letra a) del apartado 1 del art. 23 ET que queda como sigue:

«a) Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo y a acceder al trabajo a distancia, si tal es el régimen instaurado en la empresa, y el puesto o funciones son compatibles con esta forma de realización del trabajo, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional.»

Se modifica el apartado 8 del artículo 37 con la siguiente redacción:

«8. Las personas trabajadoras que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo tendrán derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. También tendrán derecho a realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre en ambos casos que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas por la persona. Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes legales de las personas trabajadoras, o conforme al acuerdo entre la empresa y las personas trabajadoras afectadas. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a estas, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias.»

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Entrada en vigor del RDLey 28/20 y de la Ley 10/2021

El RDLey 28/2020 entra en vigor a los 20 días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (sin perjuicio de lo establecido en su disposición adicional séptima).

No obstante, las DA tercera, cuarta, quinta y sexta, la DT cuarta, así como las DF cuarta, quinta, octava, novena, décima, undécima y duodécima entrarán en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

La Ley 10/2021 en virtud de la entra en vigor a la DF 14ª entrada en vigor el 11 de julio 2021 (con la salvedad del ap. 2ª de la DF 1ª que modifica el art. 40 LISOS).

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Teletrabajo y despido disciplinario

Véase al respecto en este epígrade de la entrada sobre «Despido y extinción del contrato«

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Teletrabajo y accidente de trabajo

Accidente de trabajo

La STSJ CLM 23 de junio 2023 (rec. 1012/2022) entiende que la caída de una teletrabajadora en una pausa cuando fue a la cocina a coger un vaso de agua debe ser calificada como un accidente de trabajo porque concurre el nexo causal. Entiende que ir a beber agua durante la pausa del trabajo es una

«actividad normal dentro de la vida del trabajo, produciéndose igualmente en el supuesto de estar llevando a cabo la prestación de servicios en el centro de trabajo de la empresa, pues es algo normal y frecuente desplazarse por el mismo para acudir al WC o a los dispensadores de agua o a las máquinas expendedoras de bebida, dentro la jornada laboral, teniendo lugar en ese momento el evento dañoso del cual derivo la situación de incapacidad temporal, al torcerse el tobillo derecho, por lo tanto el accidente tuvo lugar en el centro de trabajo y dentro de la jornada laboral, sin que se haya acreditado la ruptura de la necesaria relación de causalidad entre la actividad desempeñada y el hecho dañoso lo que comporta que debe ser aplicada la presunción contenida en el artículo 156.3 de la Ley General de la Seguridad Social»

La STSJ Aragón 18 de enero 2022 (rec. 875/2021) declara como accidente de trabajo un infarto producido en tiempo y lugar de trabajo (teletrabajo), manifestándose nada más terminar la reunión laboral telemática, por lo que no ha habido ruptura del nexo de causalidad

La STSJ Madrid 11 de noviembre 2022 (rec. 526/2022) se refiere a un accidente de un teletrabajador en horario de trabajo en la cocina de su domicilio, al caérsele una botella de agua y lesionarse una mano. El TSJ estima el recurso de suplicación contra la sentencia del JS, que revoca, y declara que el periodo de IT deriva de la contingencia de accidente de trabajo. En concreto, entiende que

«La resolución de instancia hace una interpretación un tanto mecanicista y estricta de lo que haya de entenderse como lugar de trabajo. Viene a defender que coincide con el puesto concreto que físicamente ocupa. En este caso, constituido, básicamente, por una mesa, una silla y un ordenador en su domicilio particular. Por tanto, todo lo que sea separarse del mismo lo despoja de laboralidad.

Pero que coyuntural o definitivamente su labor se ejecute en esas circunstancias no excluye una serie de supuestos que la lógica interpretativa impondría si se desarrollaran en el «domicilio» de la empresa. Sería el caso de cuando se deja temporalmente dicho puesto y se sufre una caída, por ejemplo dirigiéndose al WC o en su interior; o cuando se desplaza a un lugar habilitado por la empleadora para servirse una bebida y/o un producto alimenticio. Es decir, son actividades normales en la vida laboral y que como jurisprudencialmente se afirma «comporta siempre la exigencia de un factor de «ajenidad» en la producción del suceso lesivo». El propio art. 13.1, del ET y todavía en vigor en el momento que se produce ese evento, se remite al «domicilio del trabajador», o sea establece un concepto más integral y onmicomprensivo como referencia laboral.

Sentadas estas bases y volviendo al supuesto que nos ocupa, el accidente tuvo lugar en horario de trabajo y dentro del espacio físico configurado como su domicilio particular. La actividad que dio lugar al accidente no nos parece ajena a la que hemos considerado como una actividad normal en la vida laboral; beber agua en el lugar que se supone tiene un acceso más fácil. No es pues una actuación extraña. No tiene lugar, tan siquiera, fuera de ese recinto físico, como aconteció en la primera de las resoluciones del TS relacionada en nuestro cuarto fundamento de derecho y donde se asumió la existencia de un accidente de trabajo.

En ese mismo orden de cosas, el acuerdo individual firmado en su momento para el trabajo a distancia – segundo ordinal del relato fáctico-, estableció que «El teletrabajo se realizará como si estuviera en el centro de trabajo» -cláusula cuarta-. Tampoco «supone variación en las condiciones laborales» de las que disfrutaba – cláusula quinta-. Asimismo y con independencia de la opinión que nos merezca la «autoevaluación» a la que hace referencia el cuarto hecho probado, su apartado 13 hacer expresa referencia a la cocina de la vivienda y de las instalaciones de gas en diversas variedades, en cuanto a la necesidad de que estén en buen estado. Su sitio de trabajo no es pues un compartimiento estanco y aislado de todo lo que le rodea como se nos quiere hacer ver»

La SJS/1 Cáceres 26 de octubre 2022 (autos. 273/222) considera accidente laboral la caída de una empleada en su casa mientras teletrabajaba. En concreto, el accidente se produjo cuando acudió al baño de su domicilio y al salir, para retomar su tarea, tropezó en el pasillo, cayendo al suelo, sufriendo un traumatismo en el codo y el costado derecho.

Ante el alegato de la mutua que no puede calificarse el accidente como de trabajo, porque no se produjo estando sentada ante el ordenador de su domicilio y, por ello, sostiene que no cabe hablar de “lugar de trabajo”, la sentencia desestima esta argumentación porque no ha habido una interrupción del nexo causal (como sí hubiera acaecido si, por ejemplo, durante el tiempo de trabajo se produce un corte accidental con un cuchillo en la cocina del mismo domicilio). La sentencia entiende que “nadie pondría en tela de juicio la oportunidad de considerar accidente de trabajo el sufrido por un empleado en idéntica circunstancia si trabajase en una fábrica, oficina o tienda”.

Y añade que “la obligada visita al aseo para atender una necesidad fisiológica, constante el desempeño de la jornada laboral, no puede enervar la presunción legal” y concluye “no se trata aquí de hacer mejor condición a quien teletrabaja, al contrario, se busca evitar su desprotección”.

No accidente de trabajo

La STSJ Madrid 3 de febrero 2023 (rec. 812/2022) descarta calificar como accidente de trabajo el fallecimiento en el baño de su domicilio (a causa de un infarto) de un teletrabajador porque no consta el registro de conexión a la empresa y por tanto el fichaje la mañana que sucedió. En concreto, argumenta:

«Hemos de rechazar en el marco del teletrabajo una interpretación mecanicista y estricta de lo que haya de entenderse como lugar de trabajo. Por tanto, no podemos constreñirlo al puesto concreto que físicamente ocupa. Es decir, a una mesa, una silla y un ordenador en su domicilio particular. De tal manera que siguiendo esa teoría, y que rechazamos, todo lo que fuera separarse del mismo lo despojaría de laboralidad.

Enlazando con lo anterior, el que coyuntural o definitivamente su labor se ejecute en esas circunstancias no excluye una serie de supuestos que la lógica interpretativa impondría como laboral si se desarrollaran en el «domicilio» de la empresa. Sería el caso de cuando se deja temporalmente dicho puesto y se sufre una caída, por ejemplo dirigiéndose y/o en el WC o en su interior; o cuando se desplaza a un lugar habilitado por la empleadora para servirse una bebida y/o un producto alimenticio. Es decir, son actividades normales en la vida laboral y que como jurisprudencialmente se afirma comportan «siempre la exigencia de un factor de «ajenidad» en la producción del suceso lesivo». El propio art. 13.1, del ET y todavía en vigor en el momento que se produce ese evento, se remite al «domicilio del trabajador», o sea establece un concepto más integral y onmicomprensivo como referencia laboral.

Criterio por demás ya explicado en nuestra anterior resolución de 11-11-2022, rec. 526/2022.

SÉPTIMO.- Obtenemos pues a una primera conclusión. Cual es que no porque el infarto de miocardio tuviera lugar en su domicilio del fallecido, concretamente en el «baño», habría de excluirse la laboralidad. En cuanto que igualmente teletrabajaba en ese domicilio en los términos y condiciones que se deducen del quinto y sexto ordinal del relato fáctico.

Sin embargo, no puede considerarse que fuera en tiempo de trabajo.

Consecuencia del incumplimiento de este otro parámetro, lo acontecido el 4 de febrero de 2021, no desencadena, a su vez, la presunción de laboralidad a la que se refiere el art. 156.3, del TRGSS. Incluso con la amplitud que a veces se ha contemplado en la jurisprudencia del TS y en temas que pueden considerarse conexos por el tipo de padecimientos analizados. Es el caso de los supuestos analizados en sus resoluciones de 23-11-1999, rec. 2930/1998; 11-7-2000, rec. 3303/1999; 20-10-2009, rec. 1810/2008; 14-3-2012, rec. 4360/2010; 4-10-2012, rec. 3402/201; 18-12-2013, rec. 726/2013; 8-3-2016, rec. 644/2015; 26-4-2016, rec. 2108/2014; y 20-3-2018, rec. 2042/2016, entre otras.

(…) Recordemos que el encendido del ordenador a través del cual realizaba su actividad diaria se configuraba como elemento clave a efectos de inicio de su jornada. Dicho inicio se estableció empresarialmente a las 9 horas. No obstante, existía un acuerdo para flexibilizar tal comienzo; podía ser tanto una hora antes, o sea las 8 horas, como una después, es decir tenía de plazo hasta las 10 horas. Su fallecimiento tuvo lugar aproximadamente a las 9,40 horas y por ende aun no estaba obligado a iniciar su jornada.

(…) la conducta observada en un mes concreto por mucho que fuera el anterior, no es suficiente para demostrar la habitualidad pretendida, necesitaríamos que el periodo a contrastar fuera superior. También desconocemos cuando inició la jornada incluso en momentos aun más cercanos en el tiempo, los días 1 a 3 de febrero en concreto y que eran laborales.

Tampoco sabemos cuales fueron las concretas circunstancias que se dieron el día 4 y si el infarto fue precedido de síntomas de la suficiente relevancia como para impedirle iniciarla jornada con anterioridad. Ni, por supuesto, que ya sentado en la mesa de trabajo tuviera que abandonarla para dirigirse al baño e intentar recuperarse de lo que podía creer que fuera un decaimiento transitorio; y como se afirma por la recurrente. Ni que se hubieran producido especiales incrementos en la carga de trabajo y/o excesos de jornadas en fechas cercanas, tal como se declara probado; que a su vez generasen específicas situaciones de estrés».

STSJ Galicia 25 de febrero 2023 (rec. 2399/2021) descarta que pueda calificarse como accidente de trabajo una lesión producida por una teletrabajora en el hombro. En concreto, afirma,

«en modo alguno está acreditado que la lesión ocurriera en tiempo y lugar de trabajo; y si bien la actora estaba teletrabajando, pero no está acreditado que el problema en el hombro ocurriera o se desencadenara en su domicilio, pues como señala la juzgadora de instancia, los correos se pueden mandar desde cualquier lugar, y aunque ocurriera en su domicilio, no se acredita que fuera en el lugar donde desarrolla su trabajo, y además tampoco se ha acreditado que realmente el accidente fuera moviendo una pantalla de ordenador y no haciendo otra cosa ajena a su trabajo, y además la versión que da la demandante ante la mutua y en su demanda difieren.

Por todo ello y no entrando en juego la presunción de laboralidad y no acreditándose relación de causalidad entre algún accidente, el trabajo y la baja de 11-5-2020 no cabe considerar la contingencia como derivada de accidente de trabajo, sino de enfermedad común, como determino la entidad gestora, criterio acogido por la sentencia de instancia».

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📺 Ponencia sobre el Trabajo a distancia en el marco del RDLey 28/2020

Ponencia sobre el Trabajo a Distancia en el marco del RDLey 28/2020 en el «PIMEC – Cicle de trobades digitals: El teletreball a la pime. La nova llei i conclusions del cicle» (6 de octubre 2020)

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El teletrabajo en la pandemia

RDLey 8/2020 y trabajo a distancia

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «COVID-19 y medidas sociolaborales»

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Trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19 (DT 3ª RDLey 28/2020)

La literalidad de la DT 3ª RDLey 28/2020 es la siguiente:

«Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del art. 5 RDLey 8/2020, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria.

En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario.

En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados»

La redacción de esta DT 3ª RDLey 20/2020 (y, en particular, del primer apartado) resulta algo confusa por lo siguiente:

–En primer lugar, debe entenderse que el art. 5 RDLey 8/2020 en la fecha de publicación del RDLey 28/2020 (23 de septiembre 2020) ha perdido vigencia. A diferencia del art. 6 RDLey 8/2020 (que sí ha sido prorrogado por la DA 3ª RDLey 28/2020), salvo error, no hay disposición normativa (RDLey como exige el propio RDLey 8/2020) que haya extendido la vigencia del art. 5 RDLey 8/2020 más allá de lo previsto en art. 15 RDLey 15/2020 (que – recuerden – amplió su vigencia 2 meses más una vez finalizada la vigencia del RDLey 8/2020 – que estaba prevista hasta un mes más tarde a la finalización del estado alarma – inicialmente era de 1 mes). Por consiguiente, el art. 5 RDLey 8/2020 dejó de estar vigente el 21 de septiembre – esto es, transcurridos 3 meses desde la última prórroga del estado de alarma (en virtud del RD 555/2020, hasta el 21 de junio).

Creo, a su vez, que sería muy forzado entender que la DT 3ª RDLey 28/2020 está prorrogando la vigencia del art. 5 RDLey 8/2020.

En todo caso, cabe pensar que, a pesar de que la norma ya no esté vigente, todavía podrían mantenerse situaciones de trabajo a distancia adoptadas en los momentos iniciales de la pandemia (lo que cabría preguntarse si las mismas pueden mantenerse al haber perdido vigencia las normas que las habilitaban).

-En segundo lugar, al margen de lo anterior, reparen que el apartado 1 de la DT 3ª RDLey 28/2020 se remite a la normativa laboral «ordinaria».

Lo que, a priori, parece que debería entenderse que se está remitiendo al régimen «ordinario»previsto en el art. 13 ET. Sin embargo, la nueva redacción del art. 13 ET se remite, precisamente, al RDLey 28/2020.

Lo que no tendría sentido con la literalidad de la DT 3ª RDLey 28/2020, pues, primero, hubiera podido decirlo directamente; y, segundo, al emplear la expresión «le seguirán resultando de aplicación», parece estar refiriéndose a un régimen jurídico anterior al RDLey 28/2020 (es claro que el sentido del precepto sería distinto si la expresión fuera «le será de aplicación la normativa ordinaria»).

Llegado a este extremo, podría pensarse que se está refiriendo a la redacción anterior del art. 13 ET (lo que también resultaría controvertido).

En paralelo (y, quizás, contradiciendo lo anterior), los apartados 2 y 3 de la DT 3ª RDLey 28/2020 estarían dando a entender que a estas situaciones sólo son aplicables las normas específicas de la nueva regulación que contienen. Lo que, se contradeciría con la voluntad de someter estas situaciones al «régimen ordinario».

Por otra parte, el Plan MECUIDA previsto en el art. 6 RDLey 9/2020, como se acaba de apuntar, sigue vigente (hasta el 31 de enero 2021 – ex DA 3ª RDLey 28/2020) – ver al respecto en este epígrafe de la entrada sobre el COVID-19; y lo mismo cabe decir con respecto al fomento del trabajo a distancia en virtud del art. 7.1.e RDLey 21/2020 – ver al respecto en este epígrafe de a entrada sobre el COVID-19. Aunque estas normas están vigentes, teniendo en cuenta que se trata de disposiciones en el marco de la emergencia sanitaria, tengo mis dudas de que estas normas puedan ser calificadas como normativa laboral «ordinaria» (sin olvidar que también podría entenderse que a partir de la entrada en vigor del RDLey 28/2020 ahora están sometidas al régimen ordinario y no al régimen de emergencia).

En todo caso, recuerden que el Plan MECUIDA (como expuse en esta entrada) no está configurado como una medida para una fase de desescalada (lo que, por tal deba/pueda entenderse en estos momentos…).

A la luz de lo anterior (y, de nuevo, salvo error u omisión), debo admitir que estoy algo confundido al respecto. No descarto, no obstante, que, al darle tantas vueltas al tema, haya perdido la capacidad de ver algo que es obvio y que se me está escapando …

Por otra parte, tengan en cuenta que en virtud del art. 7.1.e) Ley 2/2021 (anterior 7.1.e RDLey 21/2020), el titular de la actividad económica o, en su caso, el director de los centros y entidades debe:

«Adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible»

La SAN 12 de mayo 2021 (rec. 393/2020) entiende que la decisión de la empresa (acordada con la RLT) consiste en que tras la pausa de la comida el resto de la jornada laboral se realice en la modalidad de teletrabajo no debe ser calificada como una MSCT. Entiende que la temporalidad de las medidas y las causas de su aplicación (la situación actual generada por la pandemia de forma transitoria y como una medida más de las ya adoptadas para preservar la salud de los trabajadores y con la finalidad de evitar que tengan que acceder a lugares de confluencia masiva de público – restaurantes y cafeterías – durante la pausa para la comida), permiten concluir que falta el rasgo esencial de la sustancialidad de la modificación. Por consiguiente, concluye no nos encontramos en sede del art. 41 del ET sino ante una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntural.

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Trabajo a distancia COVID-19 y compensación de gastos

SAN 4 de junio 2021 (rec. 103/2021): Ni las Disposiciones Transitoria Segunda y Tercera del Real Decreto ley 28/2020 de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, ni el artículo 5 del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, reconocen el derecho a la compensación de los gastos en los términos solicitados en la demanda que sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción social de acuerdo con lo que dispongan los acuerdos de trabajo a distancia y con los términos establecidos, en su caso, en el acuerdo individual, convenio o acuerdo colectivo de aplicación, o, en su caso, podrían plantearse reclamaciones individuales en compensación de los gastos efectuados a consecuencia del trabajo a distancia, previa justificación de los mismos.

SAN 25 de mayo 2021 (rec. 420/2021) reconoce el derecho de los trabajadores/as de una empresa de contact center que vengan prestando sus servicios en régimen de teletrabajo, a percibir la cuantía adicional de 1 euro por hora teletrabajada, debiendo percibir este plus adicional todos aquellos empleados que vienen trabajando en régimen de teletrabajo en la actualidad o que lo hayan hecho en algún momento desde la fecha 06/03/2020, debiendo la empresa proceder al abono de las cuantías adeudadas por este concepto al conjunto de los empleados, pues a eso se comprometió la empresa mediante correo de fecha 6-3-2.020.

La STSJ Madrid 26 de febrero 2021 (rec. 38/2021), entiende que es procedente la supresión que de los conceptos plus de distancia y gasto comida que se abonaba a determinados empleados durante el periodo en que han prestado servicios desde sus domicilios como consecuencia del COVID-19. En concreto, entiende que

«es manifiesto que se trata de pluses extrasalariales y como tales compensatorios de conceptos distintos a la propia prestación del trabajo en cuanto se refieren a los gastos que el desplazamiento cotidiano al lugar de trabajo incurren los trabajadores (gastos de desplazamiento y de comida) y que el convenio es claro en su art. 30.5 en fijarlos «por día de asistencia efectiva al trabajo» asistencia que por razón de la pandemia dejo de producirse, sin que la empresa suprimiera el derecho a tales pluses, sino que dejó de abonarlos cuando desparecieron las condiciones para su devengo, su ‘conditio facti’ y la única modificación -coyuntural- que efectuó de modo unilateral fue el abono de un nuevo plus compensatorio del teletrabajo que sustituyo a la prestación laboral asistencial»

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COVID-19, Teletrabajo y desescalada

En relación al teletrabajo en el contexto de la desescalada del COVID-19 véase en esta entrada

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Teletrabajo y derechos de la RLT

La SAN 30 de diciembre 2020 (rec. 213/2020), rechazando que el art. 19 RDLey 28/2020 (ver en este epígrafe de esta entrada) sea aplicable al contexto del COVID-19 (pues, entiende que este precepto sólo se aplica al TLT regular), rechaza que la empresa deba facilitar al sindicato demandante el listado los correos electrónicos no corporativos de los trabajadores creados por ellos mismos. En concreto entiende que

«Debiendo significarse que, la conducta de la entidad empleadora, respecto de la petición sindical de no facilitar el listado de los correos electrónicos de los trabajadores, ya que no se trata de correos corporativos y por tanto quedan comprendidos dentro del RGPD respecto de cada una de las personas trabajadoras, no ha sido, como se aprecia claramente en el relato de hechos probados, una conducta de obstrucción o de resistencia pasiva. Hay que tener en cuenta que no se trata de un correo corporativo, sino de correos creados por los propios trabajadores que no son titularidad de Unísono, según se recoge en los hechos probados y reconoció la parte demandante en el acto del juicio. Siendo, por tanto, la pretensión de los trabajadores imposible puesto que se pretende que se cree una herramienta que no existe. La empresa, ante la situación excepcional existente, está generando una logística complicada para mandar a los trabajadores a prestar servicios en casa para preservar su salud. Se trata de una situación excepcional en la que los trabajadores voluntariamente han colaborado creando la cuenta Gmail en la que pueden acceder a chats y conectar con trabajadores de la campaña».

Y, en relación a la no aplicación del art. 19 RDLey 28/2020

«El artículo 19 del RD-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, que establece el deber de suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia, citado por la letrada de USO, no es de aplicación al supuesto enjuiciado, porque su ámbito de aplicación se limita a los supuestos en que se desarrolle el trabajo a distancia con carácter regular, supuesto no concurrente en el presente caso puesto que se trata de un supuesto excepcional y temporal provocado por la situación de pandemia existente en nuestro país, siendo significativo que la empresa ofreció en el acto de conciliación el compromiso de generar un tablón virtual a través de la intranet lo que fue rehusado por CGT»

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ERTE COVID-19 y teletrabajo

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «ERTE Suspensivo y de Reducción de Jornada (COVID-19)»

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ERTE COVID-19 y teletrabajo y permiso retribuido recuperable

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «ERTE Suspensivo y de Reducción de Jornada (COVID-19)»

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Teletrabajo y vales de comida / tickets restaurant durante el Estado de Alarma

Nuevo! La STS 20 de marzo 2024 (rec. 9/2022) establece que los trabajadores que teletrabajaron durante los meses de marzo, abril y mayo de 2020 con jornada partida (estado de alarma por la Covid 19), no tienen derecho a la compensación por comida que la empresa abonó por cada día trabajado a los trabajadores con jornada partida que prestaron servicios en régimen presencial, precisamente porque estos últimos no podían realizar la comida en sus domicilios. En concreto afirma:

«no se puede pretender un trato «idéntico» entre los trabajadores presenciales y no presenciales en la materia que nos ocupa de la compensación por comida de los trabajadores con jornada partida que no trabajaron presencialmente. Y ello porque, así como los trabajadores con jornada partida que trabajaron presencialmente tenían que realizar la comida necesariamente fuera de sus domicilios (y es este gasto al que subviene la compensación por comida), no sucede lo mismo, por el contrario, con los trabajadores con jornada partida. Estos últimos teletrabajaron toda la jornada en sus domicilios y pudieron, así, realizar la comida en sus propios domicilios, por lo que no estaban en la misma posición que los primeros, que precisamente no podían efectuar la comida en sus domicilios.

Consta, por lo demás, que la empresa no abonaba esta compensación a quienes teletrabajaban antes de la pandemia del coronavirus y que la cantidad de 11,10 euros se abonó a los trabajadores presenciales por día trabajado, lo que expresa bien su clara naturaleza extrasalarial. Naturaleza esta que las SSTS 1 de junio 2022 (rec. 247/2021), y 11 de enero 2024 (rec. 344/2021), tienen decisivamente en cuenta para justificar el no abono del plus de trasporte a los teletrabajadores».

En términos similares, Nuevo! la STS 19 de marzo 2024 (rec. 271/2021)

La STS 18 de noviembre 2021 (rec. 1132/2021), dictada en Pleno, confirmando el criterio de la SAN 4 de noviembre 2020 (núm. 114/2020), ver infra, tras calificar a los tickets restaurant como una partida extrasalarial, entiende que su supresión durante el período del confinamiento es una modificación sustancial de carácter colectivo que no podía ser suprimida unilateralmente, sino mediante el procedimiento establecido en el art. 41 ET.

La SAN 4 de noviembre 2020 (núm. 114/2020) entiende que la decisión de la empresa de suprimir los tickets comida mientras dura el estado de alarma (entre el 14 de marzo y el 30 de abril en 2020) y los trabajadores estén teletrabajando, en la medida que constituye un beneficio social («un derecho de carácter colectivo ya incorporado de forma definitiva al acervo de los trabajadores»), constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto de la que no cabe la unilateral imposición sin acudir a los mecanismos legalmente previstos para modificar las condiciones de trabajo cuando concurren circunstancias que lo justifiquen. Se rechaza la tesis de la empresa que entendía que no se trata de una MSCT porque el concepto es compensatorio por tener que comer fuera de su domicilio los trabajadores y si los trabajadores teletrabajan durante el confinamiento no tienen derecho a percibir los tickets restaurante.

En términos similares, SAN 18 de marzo 2021 (rec. 164/2020), entiende que no ha quedado acreditada la causa que permita la supresión del ticket comida ni la jornada continuada de 8 horas (en contra de lo previsto convencionalmente) impuesta unilateralmente por una empresa que ha implantado el teletrabajo por el COVID19. En concreto afirma:

«al no haberse acreditado que concurran alguna de las causas que se señalan a las que alude el art 41 ET, la empresa no puede modificar sustituyendo de forma súbita, la normativa convencional que, desde siempre y pacíficamente, venía aplicando a sus trabajadores, por otra que además les causa perjuicio , ya que se les suprime el tiempo de descanso y a su vez se les quita una parte del salario con la supresión del cheque comida»

En relación a los vales de comida / tickets restaurant en el teletrabajo ordinario véase en este epígrafe de esta entrada.

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Trabajo a distancia y reversión a la presencialidad

La STS 20 de octubre 2021 (rec. 93/2021), dictada en Pleno, entiende (asumiendo la pretensión de la empresa recurrente y casando el criterio de la instancia) que la reincorporación presencial a los puestos de trabajo, de todos aquellos trabajadores a los que se les había eximido de esa obligación tras la declaración del estado de alarma como consecuencia de la pandemia ocasionado por el Covid 19, es una decisión organizativa que puede ser adoptada por la empresa sin que exista ninguna norma legal o convencional que imponga la obligación de negociarla previamente con los representantes de los trabajadores. En concreto afirma

«tiene toda la razón la recurrente al afirmar que no hay ninguna norma legal o convencional de la que pueda deducirse la necesidad de negociar una decisión de esa naturaleza, con la que únicamente se persigue la progresiva vuelta a la normalidad de la actividad laboral presencial en el contexto de la excepcional situación generada por la crisis sanitaria causada por el Covid 19, y dentro de los planes de desescalada que tras la declaración del estado de alarma se han venido desplegando a tal efecto.

El diseño legal de nuestro ordenamiento jurídico en esta materia pasa por atribuir al empleador la facultad de dirigir y organizar el desarrollo de la actividad laboral, imponiéndole en determinados supuestos la obligación de negociar previamente con los representantes de los trabajadores ciertas decisiones que por su naturaleza se han considerado especialmente relevantes y no pueden ser unilateralmente adoptadas por el empleador sin respetar el previo periodo de consultas con los trabajadores.

Tales supuestos vienen específicamente identificados y tasados en el ET,-ad exemplum, art. 40 para los traslados; art. 41 al regular MSCTS; arts. 47 y 51 para la suspensión y extinción del contrato; o art. 82 en materia de descuelgue del convenio colectivo-, pueden también derivarse de lo que se hubiere pactado en tal sentido en la negociación colectiva, pero no es posible extenderlo a cualquier clase y todo tipo de decisión empresarial, por el solo y único hecho de que afecte de alguna manera a las condiciones laborales.

De lo que se desprende que no todas las decisiones de la empresa que incidan en las condiciones de trabajo han de ser necesariamente negociadas con los trabajadores, sino tan solo y únicamente aquellas que entran dentro del territorio jurídico en el que el legislador ha impuesto esa obligación, o pudieren si acaso derivarse de pactos y acuerdos colectivos que así lo establezcan.

Y no es eso lo que así sucede en el presente caso, en el que las circulares impugnadas se limitan a establecer las pautas para recuperar la normalidad en el desarrollo de las relaciones laborales que se vieron alteradas con la excepcional situación generada por la pandemia y la declaración del estado de alarma».

Y, sobre esta cuestión añade:

«contra lo establecido en la sentencia de instancia, en tanto que las decisiones impugnadas no persiguen otra cosa que volver a implementar las mismas condiciones de trabajo que rigen la relación laboral, que se vieron transitoriamente alteradas por la implantación del sistema de trabajo a distancia que sustituyó de forma provisional la necesaria presencia física en el puesto de trabajo, y que ahora viene a recuperarse con estas medidas, una vez que la situación sanitaria lo permite.

Tal y como hemos resuelto en SSTS 15/7/2021, rec. 74/2021; y 12/5/2021, rec. 164/2020, en supuestos en los que la empresa adoptó unilateralmente una serie de medidas de modificación de jornadas, horarios y sistemas de trabajo, en razón de la excepcional situación surgida tras la declaración del estado de alarma, tales decisiones empresariales «son consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, y no constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La empresa se ha limitado a aplicar la normativa al respecto, a partir del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, cohonestándola con la normativa de prevención de riesgos, en todo caso, para preservar la vida y la integridad de los trabajadores ante esta situación excepcional y temporal, dentro del adecuado marco del poder de dirección y organización asignado a la empresa. Tal situación, atendiendo a las circunstancias fácticas reflejadas en el relato de hechos probados, que damos aquí por reproducidos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, no constituye una MSCT del art. 41 ET».

Y esto mismo es lo que así sucede en el presente supuesto, en el que ni tan siquiera se alega que la decisión en litigio pudiere calificarse como MSCT, y, a mayor abundamiento, se da la circunstancia de que tales medidas no solo no tienen como finalidad la alteración del régimen de trabajo ordinario, sino, todo lo contrario, la reinstauración de las condiciones laborales normales y habituales que vienen rigiendo el desempeño del contrato de trabajo De la misma forma que la empresa se vio compelida a modificar unilateralmente ese mismo régimen ordinario, para implantar provisionalmente el sistema de trabajo a distancia tras la declaración del estado de alarma, sin que en aquel momento se cuestionara la necesidad de negociar previamente esa decisión con los representantes de los trabajadores, tampoco le es exigible ahora ninguna clase de negociación para recuperar la normalidad en el desarrollo de la relación laboral.

Desde la perspectiva jurídica del derecho de libertad sindical, en su manifestación del derecho a la negociación
colectiva, esa decisión de la empleadora no comporta la vulneración de tales derechos»

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EL TELETRABAJO EN SECTOR PÚBLICO

DA 2ª RDLey 28/20: Personal al servicio de las Administraciones Públicas y DA 2ª Ley 10/2021

En virtud de la DA 2ª RDLey 28/2020, se establece que las previsiones contenidas en el mismo no serán de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que se regirá en esta materia por su normativa específica.

Y, por su parte, la DT 2ª RDLey 28/2020 establece que «hasta que se apruebe la normativa prevista en la disposición adicional segunda, se mantendrá en vigor para el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas lo previsto por el artículo 13 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente antes de la entrada en vigor del presente real decreto-ley».

En este sentido, recuerden que el pasado 21 de septiembre 2020 se firmó el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas en la que se propone una modificación en el art. 47 BIS del EBEP sobre el teletrabajo:

«1. Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.

2. La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial. En todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Se realizará en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio. El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento.

3. El personal que preste sus servicios mediante teletrabajo tendrá los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos, recogidos en el presente Estatuto que el resto del personal que preste sus servicios en modalidad presencial, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales que resulte aplicable, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación del servicio de manera presencial.

4. La Administración proporcionará y mantendrá, a las personas que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios para su actividad.

5. El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo.”

De hecho, esta redacción es la que finalmente se ha incorporado a través del RDLey 29/2020 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada)

La DA 2ª Ley 10/2021 establece que

«Las previsiones contenidas en esta Ley no serán de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que se regirá en esta materia por su normativa específica»

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RDLey 29/20: el Teletrabajo en las administraciones públicas

El 21 de septiembre 2020 se firmó el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas en la que se propone una modificación en el art. 47 bis del EBEP sobre el teletrabajo.

En virtud del art. 1 RDLey 29/2020, se introduce un nuevo artículo 47 bis en el EBEP, con la siguiente redacción:

«Artículo 47 bis. Teletrabajo.

1. Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.

El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento.

4. La Administración proporcionará y mantendrá a las personas que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios para su actividad.

5. El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo.»

A su vez, en virtud de la DF 2ª RDLey 29/2020, se emplaza a las AAPP a adaptar su normativa de teletrabajo a lo previsto en el RDLey 29/2020 en un plazo de 6 meses (a partir del 1 de octubre).

Recuerden que en virtud de la DA 2ª RDLey 28/2020, se establece que las previsiones contenidas en el mismo no serán de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que se regirá en esta materia por su normativa específica.

Véase al respecto también en esta entrada del Prof. Rojo.

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Entrada en vigor del RDLey 29/20

El RDLey 29/2020 entra en vigor el 1 de octubre 2020 («el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»») – DF 4ª.1.

No obstante, las medidas incluidas en los artículos 2 y 3 RDLey 29/2020 resultarán de aplicación por un plazo inicial de doce meses a partir de su entrada en vigor, pudiendo ser prorrogadas por decisión de la persona titular del Ministerio de Sanidad por sucesivos periodos de tres meses o inferiores en función de las necesidades organizativas y asistenciales derivadas de la evolución de la crisis sanitaria (DF 4ª.2).

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Bibliografía en abierto sobre teletrabajo en el sector público

– AAVV (2022), Teletrabajo y Negociación Colectiva, MTES, Madrid.

– AAVV (2021), Monográfico núm. 4 sobre el Teletrabajo de la Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas.

– JIMÉNEZ ASENSIO, R. (2021), “La nueva regulación sobre el teletrabajo y su aplicación al ámbito local”, Capital Humano, Wolters Kluwer.