By bbeltran
El proceso productivo contemporáneo está vertebrado, fundamentalmente, a través de una suma de relaciones de interconexión y profunda interdependencia de los operadores económicos.
El incremento de la especialidad, la flexibilidad y/o la mejora de la competitividad han sido los principales acicates que han alimentado este proceso de pluralidad empresarial, alcanzando unos niveles de granularidad hace unas décadas inimaginables. En muchos sectores, las plantillas (primera corona) se han reducido a su mínima expresión, de modo que el proceso productivo está mayoritariamente en manos de trabajadores de las empresas contratistas (segunda corona – y, según los casos, tercera o más). La intensidad con la que se ha materializado esta estrategia (no se olvide, legítima desde el punto de vista de la libertad de empresa), no obstante, ha tensionado los límites de muchas de las instituciones jurídicas implicadas. Partiendo de la base de que la Declaración de Filadelfia de 1944 afirma que “el trabajo no es una mercancía”, en este proceso, al menos, los contornos entre el uso legítimo de una contrata y el fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores se han difuminado.
Dada la textura abierta del marco normativo (en esencia, las reglas de los arts. 42 y art. 43 ET) y que estos conflictos gravitan, esencialmente, sobre cuestiones de hecho, el papel de los Tribunales en este deslinde conceptual ha sido determinante. De hecho, la jurisprudencia es plenamente consciente de la dificultad que esta tarea comporta al afirma que «Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita» [entre otras, STS 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014)].
Esta doctrina jurisprudencial apegada inevitablemente a las particularidades de una pluralidad empresarial cada vez más compleja y cambiante, no impide que, en una visión de conjunto, pueda delimitarse una tendencia interpretativa subyacente. Si bien es cierto que el prestamismo de trabajadores al margen de una ETT es una opción prohibida (art. 43.1 ET) y, por consiguiente, describe una línea roja que las empresas contratistas no pueden sobrepasar, esta frontera se ha ido desplazando progresivamente a causa de la devaluación de los indicios que podrían precipitar la aplicación del art. 43 ET.
Este proceso de contención del riesgo para las empresas comitentes, que esta restricción del supuesto de hecho de la cesión ilegal acarrea, ha cohabitado con una multiplicidad de factores que, describiendo una especie de relación simbiótica, han alimentado el tránsito hacia una intensificación de la descentralización productiva. Es claro que las cargas asociadas a la cesión de trabajadores a través de una ETT que impone el marco normativo son muy superiores a las exigidas en aplicación del art. 42 ET. En este sentido, la equiparación de las «condiciones de trabajo» de los trabajadores cedidos con los de la usuaria (en los términos exigidos por la Directiva 2008/104, relativa al trabajo a través de ETT) y la interpretación expansiva por parte de la jurisprudencia de este concepto, contrasta con la visión restrictiva de los elementos medulares del art. 42 ET (fundamentalmente, «contrata», «propia actividad» y «salario»). Esta disparidad también es visible en la articulación de un régimen de responsabilidad más estricto en el caso del recurso a ETT (teniendo en cuenta la posible exoneración de responsabilidad que habilita el art. 42 ET). Y, más todavía, si se repara que la contratación temporal ilegal por parte de una ETT describe un supuesto de cesión ilegal (no así cuando se produce esta ilicitud en el sí de una contrata).
En definitiva, este encarecimiento ha habilitado el caldo de cultivo idóneo para, por igual, constituir empresas contratistas y las principales, tras decidir descentralizar, acudir a ellas. En efecto, las facilidades para gestionar los excedentes de plantilla de las contratistas al finalizar las contratas (mediante la flexibilidad externa y/o bien, a través de la subrogación de plantilla vía convenio colectivo) también ha contribuido a alimentar la proliferación de empresas contratistas (y quizás, incrementar la competitividad entre ellas y, de este modo, aumentar su atractivo para las empresas principales). Finalmente, la existencia de diversas vías para eludir la extensión del contenido de los convenios colectivos sectoriales (ya de por sí, descafeinada) del nuevo art. 42.6 ET, probablemente, ha evidenciado dos cosas: por un lado, el carácter esencialmente cosmético de la reforma operada por el RDLey 32/2021 ; y, por otro, que la externalización a través de una contrata, en muchos casos, probablemente, seguirá siendo una opción más atractiva que a través de una ETT (y, por consiguiente, puede ser una palanca que acabe favoreciendo el statu quo, o bien, no lo aleje demasiado del punto en el que se encontraba antes de la reforma). En paralelo, es obvio que la creación de una ETT está sujeta a mayores requisitos, garantías y formalidades.
Teniendo en cuenta este hábitat, la descentralización a través de empresas contratistas y, en particular, multiservicios, no deja de ser una consecuencia natural: un resultado previsible que, ciertamente, no debería sorprender. La lógica del mercado es particularmente eficiente a la hora de identificar y explotar los puntos ciegos del sistema y la falta de contundencia de la Sala IV en determinados supuestos se ha erigido en un factor acelerador de este tipo de iniciativas empresariales. El marco normativo y su interpretación ha tenido un efecto lubricante. Su generalización, además, ha contribuido a su normalización y, con ella, puede apreciarse una insensibilización con una realidad que sigue evidenciando la existencia de un posible conflicto con el marco normativo. Especialmente porque, en el caso de contratas intensivas en mano de obra y que llevan a cabo tareas que requieren poca cualificación, cabe plantearse si no se está socavando el efecto útil de la citada Directiva 2008/104.
El propósito de este breve ensayo (el contenido de la ponencia impartida en la Jornada titulada «Nuevas incógnitas en la descentralización laboral»; y publicado en Desafíos emergentes de la descentralización productiva laboral, Tirant Lo Blanch) es abordar esta problemática, poniendo el foco de atención sobre los factores que podrían cuestionar la legalidad de estas respuestas jurisdiccionales, desde el punto de vista del derecho interno y también del comunitario. Con este objetivo, se hará un breve repaso de los elementos configuradores de las contratas lícitas, para, a continuación, hacer lo propio de la cesión ilegal y, en particular, de los criterios interpretativos que han contribuido a desdibujar los contornos de la cesión ilegal (incrementando los lindes de la contrata lícita). El enfoque desde la perspectiva comunitaria del sumatorio de estos factores (tradicionalmente omitido) culminará este análisis.
Puede accederse al texto íntegro en este enlace
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