By bbeltran

 

La sentencia del TJUE en el asunto Ca Na Negreta (ver al respecto aquí) está llamada a alterar de forma sustancial el régimen extintivo en los supuestos de incapacidad permanente. Y, en este sentido, son diversas las noticias informando de la tramitación de una adaptación del marco existente.

Este nuevo enfoque debe complementarse con una importante cambio de doctrina jurisprudencial en virtud de la cual, a propósito de un pensionista que trabajaba para la ONCE, la situación de incapacidad absoluta o gran invalidez no es compatible con el trabajo, salvo que sean esporádicos o marginales, no dando lugar a su inclusión en la Seguridad Social.

El objeto de esta entrada es sintetizar la fundamentación de la importante STS 11 de abril 2024 (rec. 197/2023), dictada en pleno (y sin VP). No obstante, permítanme que también les recomiende la lectura del análisis crítico del compañero y querido amigo Miguel ARENAS en su blog.

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

Siguiendo la exposición de la propia sentencia, el actor tenía reconocida una incapacidad permanente total (IPT) para la profesión habitual (de peón agrícola por la pérdida de visión) y, en enero de 2017, comenzó a prestar servicios para la ONCE como vendedor de cupones.

En enero de 2018 pidió la revisión del grado de invalidez que le fue denegada por resolución de la gestora, por lo que planteó demanda recayendo sentencia de instancia que le reconocía la gran invalidez (GI).

El INSS notificó al actor que no procedería a abonarle la pensión de GI hasta que dejara de prestar servicios en la ONCE y el actor solicitó la ejecución provisional, recayendo auto de 19 de noviembre de 2020 que, tras constatar que la ejecución provisional carecía de objeto de forma sobrevenida al haber devenido firme la resolución ejecutada, consideró que debía resolver definitivamente sobre la ejecución de la sentencia, y al efecto, estimó la demanda ejecutiva y condenó al INSS y a la TGSS a abonarle la pensión de GI correspondiente al periodo de 24/04/2018 a 07/11/2019.

El auto recurrido en reposición fue confirmado por auto de 4 de diciembre 2020, que es el que da lugar a las actuaciones resueltas en la sentencia objeto de este comentario.

La STSJ Andalucía\Sevilla 26 de octubre 2022 (rec. 340/2021), estimó el recurso del INSS y apreciando la incongruencia interna -entre la fundamentación jurídica y el fallo- y omisiva -por falta de pronunciamiento sobre la incompatibilidad alegada en el primer auto que elrecurrido confirmó – entró a resolver sobre la compatibilidad de la pensión de GI con el trabajo de la ONCE cuestionada y declaró que la pensión era incompatible con las rentas derivadas del trabajo, ya que la función de aquella es sustituir la falta de estas, concluyendo que no ha lugar a despachar la ejecución solicitada.

Superado el juicio de contradicción, con la STSJ Cataluña 30 de enero 2002 (rec. 1152/2001), el Tribunal Supremo entra en el fondo de la controversia a partir de la fundamentación que les expongo a continuación.

 

B. Fundamentación

La fundamentación del cambio de criterio por parte de la Sala IV puede sistematizarse en dos grandes bloques argumentativos. En una primera fase de la fundamentación, hace una repaso de la evolución de la doctrina jurisprudencial al respecto:

Primera fase (SSTS de 20 de diciembre 1985; y 13 de mayo de 1986): se entiende que «el legislador cuando habla del ejercicio de aquellas actividades sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido, se refiere única y exclusivamente a aquellos trabajos de tipo marginal e intrascendente, en el sentido de ser de mínima significación y relieve, porque otro entendimiento del precepto rompería de manera frontal con todo el sistema y con la doctrina de la Sala que tiene reiteradamente declarado que la incapacidad permanente absoluta es aquella situación que impide al trabajador la realización de cualquier actividad por liviana y sedentaria que sea, ya que el resultado de una interpretación distinta, conduciría a un resultado, como acaba de anticiparse, de contradicción plena con el sistema y conduciría al absurdo».

Segunda fase (SSTS 30 de enero 2008, rec. 480/2007; y 16 de octubre 2013, rec. 907/2012): se declara la compatibilidad de la GI con el trabajo por cuenta ajena. Doctrina que se acabará reiterando en numerosas sentencias sin diferenciar entre la GI y la Incapacidad Permanente Absoluta (IPA) (entre otras, SSTS 23 de abril 2009, rec. 2512/2008; STS 20 de marzo 2019, rec. 2648/2017).

En segundo bloque de la fundamentación se despliegan los argumentos para justificar el cambio de criterio (volviendo al planteamiento original, brevemente expuesto):

La Sala IV entiende que «el recto entendimiento del art. 198.2 LGSS conduce a determinar que los trabajos compatibles con las prestaciones de incapacidad allí determinadas (IPA y GI) autorizados por dicha norma son aquellos de carácter marginal y de poca importancia que no requieran darse de alta, ni cotizar por ellos a la Seguridad Social; es decir los residuales, mínimos y limitados; y, en manera alguna, los que constituyen la propios que se venían realizando habitualmente ni cualesquiera otros que permitan la obtención regular de rentas y que, como se ha precisado, den lugar a su inclusión en un régimen de la Seguridad Social.

Conclusión que se sustanta en los factores siguientes (siete):

-Interpretación literal: «resulta palmario que la norma -al hablar de actividades compatibles (la propia dicción «actividades» y no «trabajos» contribuye a dicho entendimiento) se está refiriendo a labores o tareas marginales y limitadas y no a ocupaciones permanentes o cotidianas que por su extensión o intensidad den lugar a su inclusión en el sistema de Seguridad Social».

-Interpretación sistemática: Resulta difícil imaginar que, por un lado, la norma (art. 194 LGSS – según la DT 26ª LGSS) califique la IPA como situación que inhabilita por «completo» al trabajador para «toda» profesión u oficio; y que, por otra, esté permitiendo la compatibilidad con actividades que, según la definición anterior no podría realizar.

Según el art. 198.1 LGSS (referido a la compatibilidad de la Incapacidad Permanente Total) hace referencia a la compatibilidad con el «salario» que pueda percibir el trabajador en funciones no coincidentes con las que provocaron la IPT; mientras que el art. 198.2 LGSS

«no se refiere, en ningún momento al salario, sino a actividades que sean o no ‘lucrativas’. Finalmente, el apartado 3 del artículo 198 LGSS que nos ocupa reitera, para después de la jubilación, la previsión del apartado 2 respecto de la IPA y GI antes de producirse la jubilación».

De modo que concluye:

«La lógica de la interpretación sistemática solo puede conducir a que la recta hermenéutica de las actividades compatibles únicamente puede referirse a tareas o funciones que no sean las correspondientes a alguna profesión u oficio, sino a labores de índole accesorio, marginal, ocasional o limitado que, siendo o no lucrativas, no den lugar a su inclusión en el sistema de Seguridad Social.

-Finalidad genérica de las prestaciones del sistema de SS: Esta finalidad «es subvenir situaciones de necesidad de los ciudadanos o, más concretamente, de los afiliados al sistema, en tanto que la Seguridad Social es un régimen jurídico de protección social formado, entre otras ayudas o servicios, por prestaciones públicas que tratan de colocar a los ciudadanos a salvo de las situaciones de necesidad social a las que la vida les puede enfrentar».

El sistema de financiación de estas prestaciones (aportaciones y transferencias de los presupuestos) delimita el régimen jurídico de cada prestación, incluyendo el régimen de compatibilidad y su interpretación debe llevarse a cabo «en función del diseño constitucional y legal del sistema y conforme a los principios de suficiencia de las prestaciones y equilibrio financiero».

-Finalidad específica de la prestación de incapacidad permanente: estas prestaciones

«tratan de sustituir la sobrevenida carencia de rentas del trabajo debida a la pérdida de ingresos derivada de la imposibilidad de trabajar que se produce como consecuencia de la situación incapacitante sufrida por el trabajador. Ello implica que, si no existe esa pérdida de rentas del trabajo porque la situación incapacitante no implica la imposibilidad de obtener las mismas, la prestación no nace porque no concurre situación de necesidad específica que precise de protección y del esfuerzo social del resto de ciudadanos para la acumulación de ingresos que permitan atender dicha situación de necesidad».

Por este motivo, la jurisprudencia (SSTS 26 de abril 2017, rec. 3050/2015; y 23 de septiembre 2020, rec. 2800/2018; entre otras) ha entendido que las prestaciones de IP son absolutamente incompatibles con el desempeño de la misma actividad por la que se proclama la incapacidad. Y, en esta línea también, con respecto a la pensión de invalidez permante total, ha declarado que tiene por finalidad, «la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva del empleo que desempeñaba La pensión de invalidez tiene, por tanto, una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la actividad laboral».

-La compatibilidad limita las opciones de otros desempleados y subvierte la lógica del sistema de SS: la Sala IV entiende que la ocupación de un empleo por parte del beneficiario de la prestación

«podría haber sido ocupado por un trabajador desempleado que percibía prestación pública de desempleo y que sí resultaba -y resulta- incompatible con ese nuevo empleo. De esta forma, aplicando el entendimiento anterior del sistema de compatibilidades resultaba
que el beneficiario seguía percibiendo rentas del trabajo, mientras que la seguridad social abonaba dos prestaciones: una de incapacidad al propio beneficiario; y otra, de desempleo, al trabajador que no percibía rentas de trabajo por carecer de empleo y que podría haber accedido a las rentas de trabajo derivadas del empleo que ocupaba el beneficiario de la prestación de incapacidad».

Por este motivo, estima que esta posibilidad es contraria

«a la lógica y a la sostenibilidad del sistema de prestaciones públicas de protección social; y, también, al principio de solidaridad que impregna e informa la concepción constitucional y legal de la Seguridad Social, en la medida en que una misma persona -imposibilitada normativamente para el ejercicio de toda profesión u oficio- compatibiliza una pensión pública con rentas derivadas del trabajo que desarrolla».

-El avance de la tecnología debe llevar a revisar el sistema de incapacidades en general: Si, a resultas del avance de la técnica (incluida la IA), las personas con serias dificultades somáticas pueden realizar trabajos con la ayuda de tales instrumentos, la solución no debe ser la

«compatibilidad de las rentas del trabajo con la prestación pública que compense la incapacidad; sino, al contrario, la revisión del sistema de incapacidades en general y, específicamente, la del beneficiario afectado en orden a potenciar sus capacidades y la consecución de rentas dignas derivadas de su esfuerzo y trabajo al margen de la pensión pública cuya finalidad era sustituir las rentas que no existían».

-La protección social y la asistencia social del futuro: Estos instrumentos «deben arbitrar nuevos mecanismos tendentes a la reinserción socio laboral de las personas con discapacidades para el trabajo, a través de programas y actividades destinadas al incremento de sus capacidades laborales, sin necesidad de sustituirlas con aportaciones prestacionales que resultan incompatibles con aquellos trabajos, incluidos en el ámbito de la seguridad social que permiten la obtención regular de rentas derivadas del trabajo».

Por todo ello (es decir, a la luz de estos 7 argumentos) confirma que la doctrina ajustada es la que recoge la sentencia recurrida y que considera incompatible la pensión por Gran Invalidez con el trabajo a tiempo completo en una determinada actividad laboral (en los presentes autos: trabajo en la ONCE). De modo que rechaza el recurso planteado por el actor y confirmar la decisión recurrida.

 

C. Valoración crítica

Las implicaciones prácticas de esta resolución están fuera de toda duda, pues, pueden ser muchas las personas afectadas por este cambio de criterio (como Miguel ARENAS, también entiendo que no debería afectar a quienes se les ha reconocido esta compatibilidad por sentencia judicial firme).

A la luz de los argumentos esgrimidos por el TS para justificar el cambio de criterio, me gustaría compartir algunas reflexiones.

Repárese que los tres últimos argumentos escapan del análisis jurídico-positivo y apelan, o bien, a escenarios hipotéticos de compleja verificación (que la compatibilidad limita las opciones de otros desempleados); o bien, de proyecciones a futuro cuya materialización todavía también es difícil de concretar (que la técnica permitirá superar la situación de incapacidad de las personas); o bien, a una propuesta programática (cómo debería ser la protección social en general y la asistencia social en particular del futuro).

Con ello no prentendo cuestionar la solidez de estos factores a la hora de decantar el giro interpretativo de la Sala IV, pero estarán conmigo que, probablemente, también podrían localizarse contraargumentos que los neutralizarían con idéntica efectividad (por ejemplo, entre otros muchos posibles, a partir del importe medio de estas prestaciones y el coste de la vida; o bien, apelando a fórmulas de financiación de estas prestaciones complementarias, si el consenso político así lo estimara). Se trata, a fin de cuentas, de una argumentación – si me lo permiten – de carácter «metajurídico» y, por consiguiente, sometidos a reglas de refutación distintas de las prototípicamente «jurídicas».

Esto tampoco quiere decir que la Sala IV tenga vedada la oportunidad de acudir a este tipo de argumentos (y aunque podría estar muy equivocado, tengo la impresión de que no es frecuente que así lo haga). Simplemente, trato de categorizarlos para facilitar el análisis crítico de la fundamentación que comparto con ustedes.

La apelación a la finalidad genérica y específica de las prestaciones de incapacidad creo que son dos argumentos que comparten algunos elementos con los anteriores, pues, siendo obvio que tratan de compensar la carencia de rentas, para darlos como válidos, la valoración de la nueva situación resultante del percibo de la prestación debería complementarse con lo que la persona afectada «ha perdido». Si no tenemos en cuenta este factor, es posible que la finalidad perseguida por la norma se aleje sustancialmente de su objetivo, porque las personas afectadas queden en una situación de precariedad tan acusada que queden condenadas a permancer en un umbral de escasez intolerable en términos de un Estado Social avanzado.

Es decir, llevando mi argumento al extremo (para tratar de ilustrar lo que pretendo exponer), si la prestación consistiera en el percibo de 50 € al mes (o menos), es obvio que la sustitución de rentas no sería un argumento válido. O, dicho de otro modo, la sustitución de rentas sólo podría ser un argumento sólido si va acompañado de la suficiencia de tales rentas sustitutorias. Y, para ello, hubiera sido oportuno que la Sala IV hubiera ahondado en esta dimensión.

En definitiva, creo que estos 5 argumentos pueden ser refutados con argumentos de igual o superior peso.

Esto me lleva centrar el análisis jurídico en los 2 primeros:

En cuanto a la interpretación literal y en concreto el significado del término «actividad», sinceramente, no creo que sea «palmario» que semánticamente exista tal distinción con respecto al término «trabajo». Si se acude a la RAE, una de las acepciones de la palabra «actividad» es la siguiente:

«4. f. Conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad. U. m. en pl.

Sin.: trabajo, tarea, labor, quehacer, ocupación, profesión«.

De modo que, acudiendo a la interpretación literal, no sería descabellado sostener que el empleo del término «actividad» (y no «trabajo») no es suficiente para entender que la compatibilidad sólo se extiende a tareas marginales y/o esporádicas.

De hecho, la literalidad de la norma parece contener una regla general con un mandato imperativo en términos «positivos»: «Las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades«.

De modo que (parece que) la finalidad del legislador es que la «regla general» sea la compatibilidad y sólo en casos excepcionales prohibirlo (el hecho que el precepto se refiera a actividades lucrativas y no lucrativas es indicativo de la amplitud con la que se está predicando la «regla general»).

Esto nos lleva al segundo argumento: la interpretación sistemática. En este sentido, comparto con la Sala IV que el art. 194 LGSS (ex DT 26 LGSS) no «encaja» con el sentido del art. 198.2 LGSS. Efectivamente, si la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo es la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio y la gran invalidez se describe como una situación en la que la persona afectada necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, «es difícil imaginar que, por un lado, la norma califique la IPA como situación que inhabilita por ‘completo’ al trabajador para ‘toda’ profesión u oficio; y que, por otra, esté permitiendo la compatibilidad con actividades que, según la definición anterior no podría realizar».

De hecho, si se adopta una postura maximalista, incluso, admitir la posibilidad de realizar trabajos esporádicos y/o marginales (como sostiene el propio Tribunal Supremo) también es contradictorio con el propio art. 194 LGSS.

Esta falta de coherencia normativa es evidente. Y también debe serlo que debe querer significar alguna cosa (especialmente cuando se ha mantenido invariable durante tanto tiempo). En este sentido, como sostenía la STS 30 de enero 2008 (rec. 480/2007), cuyo criterio acaba de ser corregido, con el art. 198.2 LGSS parece que el Legislador está relativizando el «riguroso concepto de la IPA» que proporciona el art. 194 LGSS.

La cuestión, entonces, está en determinar hasta qué punto «debe ser relativizado». Si únicamente hasta las actividades esporádicas y/o marginales; o más allá de las mismas.

Llegados este punto es difícil que «el Derecho» nos dé «la respuesta» (probablemente tengamos que buscarla en el «metaderecho»).

Y lo que no cabe duda, como expone Alejandro NIETO GARCÍA, en lo que constituye la tesis central de su interesantísimo libro (que les recomiendo fervientemente), El Arbitrio Judicial, la concreción de esta «relativización» forma parte de un margen de apreciación de los órganos jurisdiccionales («arbitrio» que, estando dentro de la legalidad, no debe confundirse con la «arbitrariedad» – que sería ilícita).

En definitiva, aunque es una evidente fuente de ruido, quizás, deberíamos acostumbrarnos a que, en muchos conflictos (especialmente, en todos aquellos que superan el umbral de lo que podría calificarse como de «resolución fácil»), la norma puede incluir diversas soluciones lícitas.

No obstante, como apunta NIETO GARCÍA (196), es importante reparar que «cuando el Tribunal Supremo cambia de criterio, no está diciendo que antes estaba equivocado sino una de estas dos cosas: o bien que el caso nuevo no es exactamente igual que el anterior, o bien que el mismo conflicto tiene hoy una solución distinta a la de ayer».

Dado que no estamos en la primera de las situaciones descritas, lo único que podría justificar el nuevo giro sería que la solución haya cambiado. Habiendo permanecido el marco normativo inalterado, como apunta Miguel ARENAS, por el momento, es difícil justificarlo a partir de la constatación de nuevas «circunstancias sociales».

Apelar al avance de la técnica (incluyendo la IA) de forma genérica (sin concretar, por ejemplo, cómo ya se está materializando) no parece suficiente en términos de fundamentación de una resolución de esta relevancia.