By tbeltran

 

El propósito de esta entrada es simplemente dar cuenta de los criterios jurisprudenciales relativos al art. 60 LGSS, esto es, sobre el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social (en su redacción original), o bien, el vigente complemento para la reducción de la brecha de género (redactado conforme al RDLey 3/2021 y modificado recientemente por el Real Decreto-ley 2/2023).

Se trata de una figura que ha experimentado una notable controversia interpretativa y, por lo que se expondrá, todavía sigue abierta. En efecto, a la reciente sentencia del TJUE (14 de septiembre 2023) debe sumarse una nueva cuestión prejudicial formulada por el TSJ Madrid (auto 13 de septiembre 2023) en relación a la redacción del art. 60 LGSS dada por el RDLey 3/2021.

Espero que, con estas condiciones, la síntesis que les propongo a continuación pueda serles de alguna ayuda (he tratado de ser exhaustivo, pero podría haber omitido algún criterio – en cuyo caso, si me lo advierten, lo incorporaría sin problema).

 

A. Criterios jurisprudenciales sobre la redacción original del art. 60 LGSS

La STS 4 de octubre 2022 (rec. 222/2020) entiende que no se tiene derecho a percibir el complemento de maternidad por la aportación demográfica a la Seguridad Social si se reconoce una revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total derivado de enfermedad común que se le había reconocido antes de la entrada en vigor del citado complemento (1 de enero 2016) porque el hecho causante de la pensión de incapacidad permanente es anterior. En concreto, afirma

«La propia LRJS excluye que el reconocimiento de un grado distinto de la pensión de incapacidad permanente constituya una prestación independiente. En efecto, el art. 191.3.c) de la LRJS en primer lugar permite el recurso de suplicación contra toda sentencia que verse sobre el reconocimiento del derecho a obtener prestaciones de la Seguridad Social, con independencia de la cuantía litigiosa. Y a continuación establece que también serán recurribles en todo caso las sentencias cuyo objeto trate sobre el grado de incapacidad permanente. Por tanto, el reconocimiento de la pensión de gran invalidez es un grado distinto dentro de la pensión de incapacidad permanente que se reconoció al actor en el año 2015.

A favor de la tesis de la parte recurrente se ha invocado la doctrina jurisprudencial que establece que «la fecha inicial del devengo de la pensión reconocida a consecuencia de la revisión del grado de incapacidad es el día siguiente a la fecha en que se dicta la resolución administrativa definitiva, esto es, aquella resolución que pone fin al procedimiento de revisión» (por todas, sentencia del TS de 25 de octubre de 2016, recurso 2300/2015). Sin embargo, la citada doctrina se limita a precisar cuál es la fecha de inicio del abono de la nueva pensión de incapacidad permanente revisada, cuya cuantía necesariamente es distinta de la anterior, lo que no resulta determinante de su naturaleza.

«Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la gran invalidez es un grado autónomo de la incapacidad permanente (sentencias del TS de 15 de enero de 2014, recurso 1585/2013; 22 de octubre de 2015, recurso 1529/2014; 25 de octubre de 2016, recurso 2300/2015, entre otras). Por tanto, se trata de un grado distinto (superior) de la pensión de incapacidad permanente. A la actora se le reconoció la pensión de incapacidad permanente en el año 2015 y un grado distinto de dicha pensión con posterioridad a la instauración del complemento de maternidad por aportación demográfica».

En esta misma línea interpretativa, la STS 8 de febrero 2023 (rec. 1417/2020) ha declarado que no se tiene derecho al complemento por maternidad ex art. 60 LGSS, si el «hecho causante» de la pensión (en este caso de una IP) es anterior al 1 de enero de 2016 y no, como sostiene la sentencia recurrida, si la pensión es «reconocida» a partir de esta fecha. Y, en virtud de la STS 9 de marzo 2023 (rec. 1478/2020), «si a la actora se le reconoció una revisión por agravación del grado de incapacidad permanente absoluta derivado de enfermedad común que se le había reconocido en fecha 2 de febrero de 2012, debemos concluir que el hecho causante de la pensión de incapacidad permanente es anterior al 1 de enero de 2016, por lo que no cabe acceder al reconocimiento del complemento por maternidad propugnado».

Por otra parte, la STS 27 de febrero 2023 (rec. 3225/2021) entiende que el feto que ha sido alumbrado muerto no debe tenerse en cuenta para devengar y calcular el importe del complemento de maternidad por aportación demográfica que regula el art. 60 LGSS, en su anterior redacción conforme al RDLeg 8/2015. En cambio, la STSJ Galicia 15 de octubre 2021 (rec. 1327/2021) entendió que, a los efectos del art. 60 LGSS, el nacimiento de un hijo muerto cuenta como hijo a los efectos del reconocimiento y, en su caso, de la cuantía del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.

 

B. Reconocimiento del complemento a los progenitores

En relación al reconocimiento de este complemento a los progenitores, la STJUE 12 de diciembre de 2019 (C-450/2018), respondiendo a la cuestión prejudicial planteada por el JS/3 Girona, declaró que el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social previsto en el art. 60.1 LGSS (en su redacción original) establecía una discriminación directa en los varones contraria al Derecho de la UE. De modo que la decisión adoptada por el INSS denegándolo vulneró el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del actor solicitante y, por este motivo, tiene derecho a percibir el citado complemento.

La STS 17 de mayo 2023 (rec. 3821/2022) entiende que el complemento de maternidad por aportación demográfica en su redacción original puede ser disfrutado por los dos progenitores. En apretada sínteis, argumenta que, dado el carácter discriminatorio de la regulación originaria del artículo 60 LGSS (STJUE 12 de diciembre 2019, C-450/18), el complemento puede ser obtenido por quien cumpla los requisitos en él previstos, sin tomar en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) tenga o pueda tener derecho a su percepción. Los argumentos son: 1º) Literalidad (la norma no exige titularidad única). 2º) Evolución (el actual art. 60 LGSS sí impide el disfrute simultáneo). 3º) Lógico (no lo sería privar del complemento a una mujer por reconocerlo al hombre). 4º) Sistemático (eliminación in melius de las discriminaciones; contraste con pensiones de viudedad). 5º) Concordancia con doctrina de STJUE 12 diciembre 2019 y las STS 160/2022, STS 163/2022 y STS 487/2022. 6º) Interpretación con perspectiva de género.

Y, para el caso de que un progenitor lo perciba conforme a la redacción original y el otro a partir del RDLey 3/2021, la STS 29 de junio 2023 (rec. 2808/2022) – y que cuenta con un VP – , entiende que, en virtud de la DT 33ª LGSS, procede la minoración del complemento de aportación demográfica en la cuantía que se reconoce a la otra progenitora por complemento de reducción de la brecha de género. En concreto afirma,

«quienes tengan reconocido el complemento de aportación demográfica lo seguirán percibiendo, siendo ya consciente de la situación que su regulación había generado. De forma que pudiendo tener reconocido el derecho los dos progenitores o personas asimiladas, éstos seguirán percibiéndolo sin que se vean afectados por el nuevo régimen que se instaura.

Junto a ello, la norma contempla el supuesto que nos ocupa. Esto es, un beneficiario -en este caso el padre- al que se le ha reconocido el derecho al complemento de aportación demográfica y, ya bajo el nuevo régimen el otro beneficiario -en este caso la madre- accede al complemento por reducción de la brecha de género. Y a tal efecto, la previsión es que el nuevo complemento se alimente en su cuantía del que venia percibiendo el otro progenitor o persona asimilada, de forma que éste se ve minorado en su cuantía a partir de que surge un nuevo beneficiario.

Es evidente que el legislador, al margen de aquellas singularidades que solo afectan al complemento por aportación demográfica que no confluya con el nuevo régimen, y que se mantienen intactos, ha querido solventar, por medio de esta figura normativa -disposición transitoria- la incidencia de los derechos ya reconocidos bajo el régimen anterior con el nuevo, acudiendo a una regla de minoración cuantitativa del derecho prestacional anterior cuando concurre con el redefinido, lo que no se cuestiona en su constitucionalidad ya que tan solo está afectando a la cuantía que no al derecho que sigue vigente y que puede, incluso, verse restaurado en caso de que se extinga la pensión del otro beneficiario. Esto es, como prestación pública con cargo a la seguridad social, sus derechos no quedan alterados aunque puedan ser modificados en un contenido concreto por vía legislativa que encuentra justificación ante la nueva ordenación o redefinición de la prestación que, no solo no se configura como vitalicio, ya que, aunque tardará, desaparecerá cuando la brecha de género lo haga, y, por otro lado, en lo a la cuantía se refiere, no viene determinada ya por el porcentaje de la pensión a la que se anuda -como sucede con el de aportación demográfica-, sino a una cuantía fijada en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado»

La STS 19 de julio 2023 (rec. 3106/2022) establece que «Cuando un beneficiario de prestaciones de Seguridad Social considera que la resolución de la Entidad Gestora lo discrimina puede canalizar su acción procesal a través de la modalidad de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Así procede en el caso de varón jubilado bajo la vigencia del art. 60 LGSS antes de su modificación por RDL 3/2021 pero después de la STJUE 12 diciembre 2019 a quien, pese a tener dos hijos, el INSS deniega el complemento de pensión»

Por otra parte, la STS\Pleno 17 mayo de 2023 (rec. 2222/2022) responde negativamente al interrogante de si debe reconocerse indemnización por daños morales por la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo al denegarse por el INSS, al progenitor varón, el complemento de maternidad del art. 60 LGSS, tras la interpretación efectuada por la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18). Indicando que

«No es ante el Juzgado de lo Social (por una u otra modalidad procesal) como debe reclamarse la reparación del eventual daño padecido, más allá del devengo del complemento en cuestión, sino que «La eventual responsabilidad en el mantenimiento en ese lapso del contenido de la norma por quien tiene la potestad legislativa y su aplicación correlativa por entes que tienen encomendadas funciones de gestión no pueden dilucidarse en el presente procedimiento. De forma tangencial, en los pronunciamientos del Pleno de 17 de febrero de 2022 efectuamos una referencia al art. 32 de la Ley 40/2015 -si bien a su apartado 6, en la remisión que opera a la publicación en el DOUE-, ley atinente al «Régimen Jurídico del Sector Público», precepto insertado en la rúbrica sobre los Principios de la responsabilidad, responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que pudiere aparejar el derecho al percibo de la indemnización habilitada por el art. 106 CE».

No obstante, en respuesta una cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Galicia, la STJUE 14 de septiembre 2023 (C‑113/22) – un comentario extenso en el blog del Prof. Rojo – , ante el hecho de que el INSS, en virtud del Criterio de Gestión 1/2020, concede, a la espera de la adaptación del artículo 60 de la LGSS a la citada sentencia del TJUE, el complemento de pensión litigioso únicamente a las mujeres que cumplan los requisitos exigidos en este último precepto, denegándose a los hombres (sin perjuicio de la obligación de ejecutar aquellas sentencias firmes dictadas por los tribunales de justicia que reconozcan el citado complemento de pensión a estos), ha declarado lo siguiente:

«el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial».

Para completar esta aproximación debe advertirse que el criterio 1/2020 citado ha sido modificado por el Criterio de Gestión 35/2021 (diciembre 2021), considerando el carácter unitario del complemento, obligando a revisar los ya reconocidos a un progenitor cuando el otro obtiene el complemento conforme al RDL 3/2021; y, en cuanto a la fecha de efectos, atiende a la fecha de la solicitud, con retroacción de 3 meses, pero nunca antes de la fecha de publicación de la Sentencia W A.

Finalmente, las SSTS\Pleno (2) 17 de febrero 2022 (rec. 2872/2021; y rec. 3379/2021) – un comentario crítico aquí – resuelven la controversia sobre la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad regulado en el art. 60 LGSS (en su redacción original). En concreto, entienden que  el dies a quo debe fijarse en la fecha de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 12 de diciembre 2019 (C-450/18, W A). Este criterio ha sido confirmado de forma explícita por la STS\Pleno 30 de mayo 2022 (rec. 3192/2021)

 

C. Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género ex RDLey 3/2021: nueva cuestión prejudicial

El TSJ de Madrid ha formulado una cuestión prejudicial (Auto 13 de septiembre 2023, rec. 333/2022) en relación a la redacción del art. 60 LGSS dada por el RDLey 3/2021, a resultas del recurso interpuesto por un hombre. En concreto, denuncia que la diferencia de trato entre hombres y mujeres que contenía el artículo 60 LGSS en su redacción original, al excluir a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, declarada contraria a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, se mantiene en la actual redacción del artículo 60 LGSS, puesto que “la exigencia de haber interrumpido su carrera profesional no se exige a la mujer, pero sí al varón”.

Al respecto, el TSJ (tras reproducir el marco normativo aplicable y en particular los requisitos previstos en los párrafos a y b del art. 60.1 LGSS) afirma (lo reproduzco prácticamente en su integridad para respetar la secuencia argumentativa):

«la justificación de la diferencia de trato por razón de sexo en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 3/2021 se limita a decir que el diseño de la norma “persigue configurar el complemento como una palanca para la reducción de la brecha de género, que es el reflejo de esa situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos”, “pero se hace dejando la puerta abierta a que aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del nacimiento o adopción de un hijo por la asunción de esas tareas de cuidados tengan acceso al complemento”, “es decir, “que se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el complemento lo percibe la mujer) con la previsión de una puerta abierta para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable”.

Sin embargo esta justificación aparece insuficiente a juicio de esta Sala: Por una parte la afirmación de que “si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el complemento lo percibe la mujer” no es cierta, puesto que cuando no haya una mujer que perciba el complemento (por no tener derecho a pensión que complementar, por no solicitarlo o porque ninguno de los progenitores sea mujer) los progenitores de sexo masculino siguen estando obligados a acreditar un perjuicio en su carrera profesional para acceder al complemento. Solamente se excepciona el supuesto de que exista pensión de viudedad, pero exigiendo además que alguno de los hijos perciba pensión de orfandad, lo que lo convierte en un supuesto muy restringido. Además cuando un progenitor sea de sexo masculino y otro femenino, si el primero acredita perjuicio y el segundo no resulta que se sigue reconociendo a la mujer salvo que “la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas al hombre sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer”.

En segundo lugar la concreta configuración del perjuicio en la carrera profesional que se exige a los hombres ofrece serias dudas. La Sala no conoce los estudios de impacto que pueda haber manejado el legislador para configurar esos requisitos. Prima facie parece que, tal y como están diseñados, impiden de facto acceder al complemento a la mayor parte de los hombres y muy probablemente impedirían acceder al complemento a gran parte de las mujeres si les fueran exigidos. De esta manera dichos requisitos pudieran tener como finalidad restaurar la diferencia de trato entre hombres y mujeres que fue considerada contraria al Derecho de la Unión por la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, privando de facto a los hombres en la inmensa mayoría de los casos de la posibilidad de acceder al complemento, aunque formalmente parezca que se les permite causar el derecho.

Además, tal y como están configurados, no parece existir ninguna relación entre el “perjuicio” producido a la carrera profesional y el impacto sobre la cuantía de la pensión compensado mediante un determinado porcentaje. Por otra parte la no exigencia de estos requisitos a las mujeres supone que el complemento destinado a compensar el perjuicio en la carrera profesional se concede incluso a aquellas mujeres que no hayan visto afectada su carrera profesional. Hay que tener en cuenta que el complemento está configurado como un porcentaje de la pensión, por lo que beneficia más a las personas con mejores niveles retributivos (y por tanto con mejores pensiones), pese a que puede pensarse que dentro de ese grupo social es donde menos perjuicios produce para la carrera profesional de los progenitores la crianza de hijos, al tener la posibilidad de pagar por recursos externos a la familia para ello. En el caso extremo de los progenitores con trabajos poco remunerados a los que la crianza de hijos les haya separado del mercado de trabajo puede ocurrir que no causen pensión alguna, con lo cual no tendrán derecho tampoco al complemento. Se trata de consideraciones en absoluto marginales cuando el volumen de recursos públicos que implica el pago del complemento es ciertamente importante.

Por otra parte hay que destacar que los complementos de ambos progenitores son incompatibles y en caso de que ambos tengan derecho al complemento:

A) Si los dos progenitores son mujeres se reconoce a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía;

B) Si los dos progenitores son hombres se reconoce a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía;

C) Si un progenitor es mujer y otro hombre solamente se le reconoce al hombre si la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas al hombre es inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

En el presente supuesto no se plantea problema alguno de concurrencia y compatibilidad de complementos, sino solamente el derecho del hombre al complemento, debido a que se le exigen unos requisitos que él no cumple y que no se exigen a las mujeres para acceder al complemento. Sin embargo sí nos parece relevante el dato de que la Ley ahora establece la incompatibilidad del complemento de la pensión de los dos progenitores, de manera que cuando los dos causen el derecho opte siempre por complementar la pensión de menor cuantía. En ese sentido, dado que la brecha de género se define legalmente como la diferencia entre la cuantía media de las pensiones de hombres y mujeres, cabría preguntarse si para alcanzar el objetivo de igualación fijado por la Ley (hasta una brecha que no supere el 5%) bastaría con reconocer solamente el complemento a las pensiones de menor cuantía, independientemente del sexo del progenitor.

La cuestión por tanto es si dichos requisitos, que introducen una diferencia según el sexo del beneficiario, pueden considerarse compatibles con el principio de igualdad entre hombres y mujeres, en cuanto “el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado” (artículo 23 de la Carta) o bien pueden considerarse una exclusión del principio de igualdad amparada en el artículo 7.1.b de la Directiva 79/7/CEE».

A la luz de lo anterior, formula la siguiente pregunta:

«¿La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social y los artículos 20, 21, 23 y 34.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de la pensión para los beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación que hayan tenido hijos biológicos o adoptados, pero que se concede automáticamente a las mujeres, mientras que a los hombres se les requiere, o bien que sean titulares de una pensión de viudedad por el fallecimiento del otro progenitor y que alguno de los hijos sea pensionista por orfandad, o bien que hayan visto interrumpida o perjudicada su carrera profesional (en los términos previstos legalmente y anteriormente descritos) con ocasión del nacimiento o adopción del hijo?»

 

D. Una valoración final (muy breve)

A la luz de todo lo expuesto y, en particular, de la CP formualda por el TSJ de Madrid, deberemos permanecer expectantes a la reacción del TJUE. Al respecto (sabedor que todo pronóstico de esta naturaleza conlleva un elevado margen de error), es difícil no concluir (salvo mejor doctrina) que la redacción de la norma sigue sin ajustarse al marco comunitario y a su interpretación por el TJUE.

También deberemos estar pendientes de la sentencia del TSJ de Galicia en respuesta a la STJUE 14 de septiembre 2023; y, a su vez, de las posibles discrepancias que la aplicación de cada una de las versiones del art. 60 LGSS pueden suscitar.