La STS 25 de abril 2023 (rec. 4371/2019), dictada en Pleno, ha declarado que no puede ejercerse la condición de representantes de los trabajadores desde que se produce el despido hasta que recae sentencia judicial del despido disciplinario acordado por la empresa. Entiende que con ello no se está vulnerando el art. 67.3 ET ni la libertad sindical.

El propósito de esta entrada es analizar la fundamentación y el fallo de la sentencia, aportando algunas valoraciones críticas a la argumentación esgrimida.

 

A. Detalles del caso

Los demandantes son todos afiliados a CCOO, miembros del Comité de Empresa y uno de ellos delegado sindical. En fecha 2 de agosto de 2018 fueron despedidos por motivos disciplinarios, formulando acción de despido nulo o subsidiariamente improcedente. En fecha de 4 de septiembre de 2018 y de 31 de octubre de 2018 solicitaron el acceso al centro de trabajo para asistir a las reuniones del Comité de Empresa, aunque estuviesen despedidos y mientras durase la tramitación del proceso.

La empresa, el 4 de septiembre de 2018 y de 5 de noviembre de 2018, negó ese acceso. Los actores presentaron denuncia ante la Inspección de Trabajo quien en fecha de 22 de octubre de 2018 emitió un requerimiento a la demandada a fin de que garantizase el respeto a los derechos sindicales de los trabajadores. En las reuniones celebradas se ha procedido a la sustitución de los demandantes por otros miembros de CCOO. Los anteriores fueron miembros del Comité de Huelga convocada para el 11 de diciembre.

La STSJ Cataluña 6 de septiembre 2019 (rec. 3157/2019), confirmatoria de la de instancia, desestimó la demanda de tutela de derechos fundamentales. En concreto, argumenta que la relación laboral se extingue con el despido por sus efectos constitutivos, sin perjuicio de que, posteriormente, pueda la relación laboral y las funciones anejas por la condición de representantes de los trabajadores rehabilitarse por una sentencia que declare nula o improcedente la decisión empresarial de extinguir aquella. Añade que la empresa no se ha negado a reconocer a los recurrentes la condición de representantes de los trabajadores puesto que siguen ejerciendo sus derechos -son miembros del comité de huelga y la decisión de negar la entrada en las instalaciones se basa precisamente en la medida del despido acordada al no pertenecer a la plantilla de la mercantil

Disconformes, presentan recurso de casación, aportando como sentencia de contrataste la STSJ Canarias\Las Palmas 4 de julio 1994 (rec. 59/1994). Resolución que entiende que en virtud del art. 67.3 ET «el mandato de un representante sindical sólo puede ser revocado por decisión de los trabajadores que le hayan elegido, en asamblea ‘ad hoc’ y con el condicionante que dispone, pero nunca por decisión unilateral del empresario».

En apretada síntesis, los demandantes entienden que se están violando diversas normas (art. 67.3 ET, art. 28.1 CE  y COIT núm. 87, 98 y 135; así como la doctrina establecida en la STC 44/2001), pues, si el despido ha sido impugnado los trabajadores deben poder seguir realizando las funciones de representación en aras de mantener la necesaria interlocución con la empresa para defender los intereses de todos los trabajadores y trabajadoras. La negativa podría conllevar que éstos carecieran de representación y que tampoco pudiera realizarse un nuevo procedimiento de elecciones en tanto en cuanto sigue vigente el de los representantes despedidos. Solicitan que, en aras a preservar el derecho a la libertad sindical, se les reconozca su derecho a poder ejercer los derechos de representación mientras no haya sentencia judicial firme que califique la procedencia de los despidos disciplinarios.

 

B. Fundamentación

Superado el juicio de contradicción, el Pleno articula su fundamentación a partir de los siguientes argumentos:

Primero: repaso de diversos criterios juriprudenciales y del TC (y que sólo sintetizo):

• Extinción de mandato representativo de la RLT en despido colectivo de centros de trabajo que desaparecían y adscripción que mantenían su contrato al centro de Madrid, el cual contaba con un Comité de Empresa propio (STS 28 de abril 2017, rec. 124/2016);
• El cambio de afiliación sindical no constituye causa de extinción del mandato representativo (STS 20 de septiembre 2022, rec. 1265/2019);
• Acceso de los representantes sindicales a espacios comunes para realizar actividad sindical (STS 25 de abril 2012, rec. 56/2011)
• El procedimiento de impuganción del despido es el cauce para reclamar las indemnizaciones por daños patrimoniales y morales, «puesto que desde el despido dejó de representar a sus compañeros ante la empresa» (STS 26 de enero 2017, rec. 54/2016)
• Se vulnera la libertad sindical si el despido sin causa tiene por objeto impedir que la actora se presente como candidata a un sindicato (STC 44/2001)
• Se vulnera la libertad sindical si no se reconoce al actor el derecho al ejercicio de las funciones de representantes de los trabajadores durante el tiempo que transcurra entre la Sentencia de la Magistratura declaratoria de la improcedencia de su despido y la que dicte el Tribunal Supremo en el recurso de casación interpuesto contra la misma  (STC 78/1982; y STC 83/1982). Resolución que (como recoge la Sala IV), en síntesis, sostiene:

No puede argüirse que los derechos de representación dependen de esa realización efectiva de la prestación laboral, ejemplificando supuestos que evidenciaban lo contrario (así el ejercicio del derecho de huelga), pero que tampoco puede olvidarse que los derechos de representación sindical en la empresa no son una situación autónoma a la previa existencia de una relación de trabajo. Con relación a los representantes sindicales, la resolución impugnada, al revocar la de Magistratura que declaró el derecho del actor a ejercitar sus funciones de representante de los trabajadores, no se ajusta al art. 28.1 de la Constitución, que reconoce el derecho de sindicación y la libertad sindical, interpretado conforme a los acuerdos internacionales sobre estas materias ratificados por España, tal y como preceptúa el art. 10.2 de la propia norma fundamental.

• Cuando el representante unitario de los trabajadores está afiliado a un sindicato su actividad, a la vista de las circunstancias que concurran en cada caso, podrá tener consecuencias desde la perspectiva del art. 28.1 CE (STC 134/1994)

 

Segundo: durante la fase de recurso la garantía del ejercicio de las funciones de representación queda expresamente limitada

A partir de la doctrina constitucional recién expuesta y, en particular, la garantía específica que supone el reconocimiento del derecho de opción, de forma expresa, en la fase de recurso también se establecen las condiciones para el ejercicio de las mismas (partiendo de la base de que persiste un nexo o vinculación diferente pero conexa al del ejercicio efectivo del trabajo):

– Primero, el art. 297 LRJS establece que, mientras dure la tramitación del correspondiente recurso, el empresario deberá satisfacer la misma retribución que viniere percibiendo con anterioridad a producirse los hechos y continuará la prestación de los servicios, a menos que aquél prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna.

– Segundo, el art. 302 LRJS, al referirse a la ejecución provisional de la sentencia sobre el despido de representantes de los trabajadores, contempla el alcance de la decisión extintiva en el supuesto de que la sentencia declare la nulidad o improcedencia del despido, con opción en este último caso por la readmisión, encomendando al órgano judicial el deber de adoptar «en los términos previstos en el párrafo c) del artículo 284 las medidas oportunas a fin de garantizar el ejercicio de sus funciones representativas durante la sustanciación del correspondiente recurso».

– Tercero, el art. 284.c) LRJS, en el marco de la ejecución de sentencia firme de despido, establece la adopción de medidas para que el delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical continúe desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo («advirtiendo al empresario que, de impedir u oponer algún obstáculo a dicho ejercicio, se pondrán los hechos en conocimiento de la autoridad laboral a los efectos de sancionar su conducta de acuerdo con lo que dispone la LISOS «), para el supuesto en el que el empleador hubiere incumplido con la obligación de readmisión.

 

Tercero: la garantía no persiste durante el curso del procedimiento anterior al recurso 

En esta fase (el estadio del proceso anterior al recurso), debe partirse de la base de que no existe una norma que, de forma explícita, extienda la garantía reforzada del ejercicio de las funciones representativas.

La interpretación sistemática de los preceptos de la LRJS expuestos y de la STC 44/2001 citada permiten alcanzar una conclusión excluyente. Especialmente porque en el enfoque del TC parte de la base del restablecimiento de una situación, mientras que el mantenimiento (que es lo que se suscita en estos casos) implica conservarla.

Por otra parte, en las STC 78/1982 y STC 83/1982 el litigio se había ubicado temporalmente en un momento posterior al dictado de la sentencia (dando a entender en un estadio de la argumentación que, con anterioridad, no podían desempeñarse tales funciones).

La naturaleza autónoma y constitutiva del despido (por todas, STS 10 de enero 2023, rec. 3770/2021) confirma este planteamiento. Y la doctrina de la citada STS 26 de enero 2017 (rec. 54/2016) también, pues, «al determinar el momento en el que ha de acordarse que el delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado de personal, continúe desarrollando en el seno de la empresa sus funciones representativas, se evidencia que con anterioridad no podía desempeñarlas».

Los arts. 67.3 y 68 ET confirman la ruptura del vínculo representativo tras la decisión extintiva, especialmente, este último, pues, expresamente se establece que el despido disciplinario ex art. 54 ET opera como excepción a la garantía de mantenimiento del empleo que establece (y añade: «Esta salvedad es la que ha operado en esta litis, enervando la quiebra de dicha normativa»).

 

Cuarto: sobre el cauce procesal más idóneo

Desde el punto de vista del cauce procesal, el TSJ de Cataluña (siguiendo el planteamiento de la citada STS 26 de enero 2017, rec. 54/2016) remite a los recurrentes a interesar las medidas cautelares del art. 180.2 LRJS en el propio proceso de despido que tienen en curso. No obstante, en la presente litis, éstos han optado por la modalidad de tutela.

El TS, sin negar la posibilidad de interesar medidas cautelares por esa vía, afirma que, en este caso (esto es, en tanto que que la negativa de acceso a las instalaciones es posterior a la fecha del despido), es difícil que puedan solicitarse medidas cautelares al tiempo de la demanda por despido. En concreto afirma

«El actual litigio, sin embargo, se ha seguido por la modalidad procesal de tutela, sin objeción ni declaración ninguna de inadecuación de procedimiento. La pretensión actora tenía por objeto depurar la denunciada restricción de la actividad representativa por voluntad unilateral del empresario. Por tanto, resultaba incardinable en dicha modalidad de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas que disciplinan el art. 177 y siguientes de la LRJS, entre los que figura la regulación de la solicitud de medidas cautelares (art. 180.2).

Este último precepto facultaba a los actores a peticionar en el mismo escrito de interposición de la demanda de tutela (fechada el 3 de diciembre de 2018) la suspensión de los efectos del acto impugnado, así como las demás medidas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia. Si así lo hubieren llevado a término, el órgano judicial hubiera podido acordar en su caso la suspensión de los efectos del acto impugnado, tal y como establece [el art. 180.2 LRJS]».

 

Conclusión: la libertad sindical no ha sido vulnerada

A la luz de todo lo expuesto, concluye

«En consecuencia, la protección o garantía de los representantes de los trabajadores en el lapso anterior a la declaración de nulidad o improcedencia de sus despidos vendría de la mano de la regulación que a ese fin y haya podido decaer en sus funciones por otras causas como, por ejemplo, la expiración del tiempo para el que fue elegido, o, como sucede en el presente caso, el acuerdo de extinción de la relación laboral entre el trabajador y la empresa, porque a partir de dicho acuerdo y extinción decae el derecho del representante de los trabajadores cuya existencia – según hemos señalado- requiere la de una relación laboral.»

Y añade que este marco normativo

«configura un panorama de protección eficaz que se ajusta a las exigencias de los Convenios 87 y 98 de la OIT que menciona el recurso y de manera más específica el Convenio 135 de la OIT (…), conforme a su aplicación jurisprudencial, en especial del art. 1 de este último, que dispone que los representantes de los trabajadores en la empresa «deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido, por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales (…) siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor«. Aquella regulación procesal, en sus distintas vertientes, resultaba habilitada para una adecuada garantía de las facultades representativas que el ordenamiento internacional encomienda proteger, permitiendo a los afectados su formulación y correlativo examen a fin de asegurar una eficaz tutela judicial».

 

C. Valoración crítica

La argumentación esgrimida por el Tribunal Supremo es muy sólida. Precisamente, las garantías anundadas a los representantes y, específicamente, el hecho de que el empresario no ostente la titularidad del derecho de opción (en los casos de improcedencia y nulidad), es lo que describe un marco de protección específico una vez se ha dictado una sentencia que deje sin efecto la decisión extintiva empresarial. De otro modo, como apunta la STC 78/1982 (y recoge la sentencia comentada), significaría «reconocer un poder de injerencia decisivo del empresario en el ejercicio de las funciones del representante en cuanto tal».

No obstante, creo que hay algunos elementos que cuestionan la batería de argumentos propuesta por el TS. O, al menos, son argumentos que, modestamente, estimo que podrían refutarla.

Dejando de lado la cuestión relativa a la naturaleza constitutiva del despido (que, como he expuesto en otros momentos, no comparto – sabedor de que se trata de un posicionamiento minoritario en la doctrina), creo que la combinación de los arts. 67.3 y 68 ET podría habilitar otra interpretación.

A la luz del art. 67.3 ET, es difícil admitir que el empresario, a pesar de la naturaleza constitutiva del despido, pueda revocar, por decisión unilateral, el mandato de un representante. Especialmente si el argumento que se emplea para sostener esta afirmación es el contenido del art. 68.c ET, que reza como sigue:

«Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:

c) No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que esta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54«.

A la luz de esta regla, una cosa es que se siga el cauce del art. 54 ET (que es lo que sostiene la Sala IV) y otra distinta que se materialicen las causas que en este precepto se enumeran (y, por consiguiente, que concurra un motivo que justifique la ineficacia contractual imputable). La mera canalización de la extinción a través de un despido disciplinario (al margen de la entidad real de la causa imputada y/o de su efectiva acreditación) estaría abriendo una brecha en el marco de garantías nada despreciable. Y aunque se habilite la posibilidad de solicitar medidas cautelares al tiempo de la demanda por despido, o bien, se acuda a la modalidad de tutela, la solución normativa podría estar alejada de la eficacia que exige el art. 1 C135 OIT («Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos«).

El art. 67.3 ET, precisamente, podría erigirse en la norma que habilita la protección para la fase procesal que precede al recurso (de modo que sí existiría una norma explícita para este estadio).

Especialmente porque las vicisitudes propias de todo amparo jurisdiccionalmente materializado puede acabar reconociendo, de facto y en intervalos temporales que pueden ser determinantes, «un poder de injerencia decisivo del empresario en el ejercicio de las funciones del representante en cuanto tal» (que es lo que el TC no admite como posible). Sin olvidar la carga en términos de economía procesal que conlleva.

De ahí que, existiendo una vía interpretativa que alcance el objetivo de protección de forma más eficaz y, probablemente, más eficiente, creo que hubiera podido optarse por esta.