Nota: puede accederse a un análisis de la STS 13 de noviembre 2024 (núm. 1250/2024), resolviendo esta controversia en esta entrada: «Las empresas no pueden despedir disciplinariamente sin abrir el trámite de audiencia previa (STS\Pleno 13/11/24)«

 

La STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022) ha declarado la improcedencia de un trabajador despedido disciplinariamente porque no se ha cumplido con el requisito de audiencia previa que prevé el art. 7 del Convenio 158 OIT (puede accederse a una versión en castellano – no oficial – llevada a cabo por el ponente, que integra un párrafo modificado, en respuesta a un recurso de aclaración de la empresa, aquí).

Sin duda, se trata de una sentencia muy importante porque pone de manifiesto un aspecto del procedimiento del despido disciplinario que, hasta donde mi conocimiento alcanza, había pasado totalmente desapercibido y que, obviamente, redefine por completo los trámites a seguir (con importantes implicaciones en la calificación extintiva).

Permítanme que les exponga brevemente los detalles más relevantes de la resolución y de la fundamentación.

 

A. Detalles del caso y fundamentación

El caso tiene su origen en el despido de un trabajador, profesor de la Fundació per als Estudis Superiors de Música i Arts Escèniques de les Illes Balears (perteneciente al sector público instrumental de la citada CA), por acoso sexual a unas alumnas. Declarado el despido procedente en la instancia, el trabajador recurre alegando diversos motivos. De todos ellos, me centraré únicamente en el relativo a la exigibilidad o no de un expediente disciplinario según el EBEP (para el resto, les emplazo a la lectura de la resolución).

El TSJ Baleares rechaza la pretensión del trabajador porque se trata de una fundación privada del sector público. Por consiguiente, a la luz de los Estatutos de la empresa (que se remite a las normas del EBEP que le sean de aplicación) y a la DA 1ª EBEP (que se remite para estas entidades únicamente a los arts. 52, 53, 54, 55 y 59 EBEP), declara que no es aplicable el régimen disciplinario previsto en el EBEP (arts. 93 a 98) respecto a la responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos  (la misma conclusión se alcanzó en la instancia).

No obstante, esto no impide que el TSJ aplique la regla más ajustada acudiendo al control de convencionalidad, como exige la doctrina constitucional. Tal como recoge la STC 120/2021

«los tribunales ordinarios pueden declinar la aplicación de una norma legal para aplicar en su lugar un precepto contenido en un tratado internacional […] el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria».

En este caso, el TSJ entiende que debe acudirse al art. 7 Convenio núm. 158 OIT. Y afirma (traduzco del catalán),

«la restricción de la obligación de incoar expediente disciplinario previo -limitada por el ordenamiento jurídico interno- a los funcionarios/as y personal laboral de las AAPP y a los/las representantes de los trabajadores/as (legales, sindicales y en materia de prevención)- no da cumplimiento al art. 7 del Convenio n.º 158 de la OIT, relativa a la finalización de la relación laboral a iniciativa del empresario.

Esta norma de carácter internacional, de fecha 22.6.82, fue ratificada por el Estado español en fecha 18.2.85, cosa que determina, por imperativo del arte. 96.1 CE y el art. 1.5 CC, su integración en nuestro ordenamiento jurídico con carácter prevalente, tal como
se explicita al art. 31 de la Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales: “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno caso de conflicto cono ellas, salvo las normas de rango constitucional”.

Y, tras reproducir la literalidad del art. 7 («No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad«), da cuenta de la finalidad que persigue esta norma (explicitada en el Informe de la Comisión de expertos en la aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT, presentado a la 82ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT – Informe III, 4B -, en 1995 y que reproduzco por su importancia para el caso):

«144. El artículo 7 del Convenio dispone que «no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».

145. El texto del artículo 7 está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Cuando una persona se ve expuesta a una sanción tan grave como la terminación que puede comprometer su carrera e incluso su futuro, es fundamental que pueda defenderse. Este artículo se refiere no sólo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como por ejemplo, el desempeño insatisfactorio, En cambio, no hace referencia al motivo de terminación basado en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, respecto del cual se prevén procedimientos colectivos en los artículos 13 y 14 del Convenio.

146. El artículo 7 establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real».

Y especialmente relevante es el apartado 150, que recoge una «observación» hecha en conferencias anteriores a España:

«150. Conviene señalar que el trabajador debe poder defenderse antes de que termine la relación de trabajo. Incluso si el trabajador tiene derecho a entablar un procedimiento después de la terminación, e incluso si la terminación no se considera definitiva hasta que se hayan agotado todas las vías de recurso, es necesario en virtud del artículo 7 que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse antes de darse por terminada la relación de trabajo»

A continuación, el TSJ ratifica que la plena aplicación del Convenio núm. 158 OIT ha sido ratificada en diversas ocasiones por la Sala IV (STS 29 de marzo 2022, rec. 2142/2020; o en la STS 2 de noviembre 2022, rec.  3208/2021), manifestándose la obligación de los tribunales de aplicar el denominado control de convencionalidad exigido por la doctrina constitucional STC 140/2018.

Y, en un razonamiento final, especialmente relevante afirma

«El mandato del precepto analizado, el art. 7 del Convenio 158, a diferencia de otros del mismo precepto (…), es muy claro y concreto, y, por lo tanto, su aplicación directa, incontestable: “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él – con una sola reserva o excepción, “a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad” (…).

El incumplimiento de esta garantía elemental, el derecho de audiencia previa, deviene especialmente grave en casos como el presente en el que la gravedad de imputación disciplinaria ultrapasa la esfera estrictamente laboral o profesional, y afecta a otras áreas muy sensibles de la personalidad.

Por lo tanto, el incumplimiento de esta garantía establecida en una norma internacional, de aplicación directa y carácter prevalente respecto al ordenamiento jurídico interno, tiene que determinar, indefectiblemente, que -ya solo por este motivo- hayamos de declarar la improcedencia del despido impugnado».

Por otra parte, dadas las circunstancias específicas del caso, la sentencia entiende que este deber de audiencia e imparcialidad tendrían que haberse respetado de forma escrupulosa tal y como exige el Acuerdo Marco de la Unión Europea en materia de acoso y violencia en el trabajo, de 26 de abril 2007.

Finalmente, a modo de conclusión y acotación del sentido del fallo entiende que

«nuestra declaración de improcedencia del despido se fundamenta, al margen de la falta de concreción de gran parte de las imputaciones, en el incumplimiento de la exigencia de audiencia previa establecida al art. 7 del Convenio 158 de la OIT, y en la falta de imparcialidad exigible en la investigación de los comportamientos de acoso sexual imputados al demandante.

En absoluto descartamos que los comportamientos imputados, o, más exactamente, aquellos pocos que se han concretado mínimamente en la carta de despido (y que ya hemos identificado), que quedan imprejuzgados, puedan constituir un comportamiento de acoso sexual una vez debidamente analizados, con audiencia del demandante.

Por lo tanto, la entidad demandada, caso de optar por la readmisión, podrá ejercer nuevamente la facultad disciplinaria en los términos legalmente establecidos, previa audiencia al demandante».

 

C. Valoración crítica

A la luz de la argumentación esgrimida, ciertamente, hay poco que añadir. La literalidad del art. 7 del Convenio núm. 158 OIT es clara y no deja lugar a dudas. El contenido de este precepto es de obligado cumplimiento a nivel interno.

Las implicaciones de esta sentencia son de extraordinario alcance.

Se trata de un requisito formal y/o procedimental que debe cumplirse en cualquier despido disciplinario (incluyendo los casos en los que se cuestione el rendimiento).

Teniendo en cuenta el carácter constitutivo del despido no creo que pueda entenderse que la conciliación previa dé respuesta al mandato del convenio de la OIT, como sostuvo la STS 4 de noviembre 1987 (núm. 2019), mientras – afirmaba – el legislador daba respuesta al contenido del citado convenio.

De hecho, la Sala IV en la sentencia 8 de marzo 1988 (núm. 218), refiriéndose al contenido del citado artículo, afirma que el mismo viene a

«introducir una nueva garantía formal junto a las ya existentes en el Ordenamiento español, cuya incorporación a éste puede exigir una adaptación del marco normativo vigente con anterioridad a la recepción del Convenio, adaptación que sólo la Ley puede abordar con la necesaria generalidad y precisión»

Han pasado 35 años desde entonces.

Mientras este desarrollo legislativo no se produzca, es obvio que, a la luz de esta sentencia (siempre que este criterio se confirme por el Tribunal Supremo) se abre un importante ámbito de concreción hermenéutica sobre su contenido material (y el umbral mínimo exigible para entender que se ha cumplido debidamente).

Aunque es difícil anticipar cómo evolucionará esta cuestión, creo que este derecho a una audiencia previa no podría entenderse como debidamente cumplimentado si la entrega de la carta de despido se produce en el mismo acto sin solución de continuidad (es decir, evidenciando que la carta ya estaba redactada antes de oir al trabajador).

Parece razonable entender que en la misma carta debería indicarse que se ha cumplimientado este requisito y también debería recogerse el contenido de lo alegado por el trabajador despedido.

Y es posible que algunos elementos de la audiencia previa del delegado sindical de los trabajadores afiliados (en términos de plazo mínimo de convocatoria de la audiencia y/o a efectos de prescripción) sean aplicables a estos casos (ver al respecto aquí). Y también hay elementos del expediente contradictorio que, quizás, (debidamente modulados) también sean aplicables aquí. Por ejemplo, la STS 13 de mayo 1988 (núm. 744), entiende que este trámite no puede limitarse a meros formulismos, sino que debe cumplir con ciertos requisitos esenciales: la audiencia del interesado, lo que presupone conocimiento por éste del incumplimiento que se alega, la posibilidad de desvirtuarlo, evacuando las pruebas que aduzca en su favor. En este sentido, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial ha suavizado las exigencias formales del expediente, declarando que no es exigible el nombramiento de instructor o secretario. La STS 18 de marzo 1991 (núm. 229), entre otras, entiende que el hecho de que no se designara instructor ni actuara secretario en el expediente, no constituye una exigencia imprescindible para la validez del expediente ni supone supresión de alguna garantía defensiva del trabajador. Ni tampoco si no se lleva a cabo una actividad probatoria (STS 22 de enero 1991, núm. 32).

 

 

Nota 09/03/23: Puede accederse a otras resoluciones rechazando que el ordenamiento interno vulnere el art. 7 Convenio núm. 158 OIT, aquí

Nota 27/03/23: un análisis de las opciones para ampliar la demanda en estos casos, aquí