A. ¿Qué sabemos sobre la interpretación de los arts. 16 y 15 ET? Primeros criterios de los tribunales

Ha transcurrido prácticamente un año desde la entrada en vigor del RDLey 32/2021 y, por el momento (que tenga constancia), en relación a los arts. 16 y 15 ET, se han dado los siguientes criterios interpretativos (algunos, obiter dicta).

No son muchos, pero creo que puede ser útil compartirlos.

 

a. Sobre los contratos fijos-discontinuos

-A partir de la literalidad de la norma (arts. 15.2 y art. 16.1 ET) y la distinción entre la naturaleza «previsible» (contrato fijo-discontinuo) e «imprevisible» (contrato por circunstancias de la producción) entiende que una disposición convencional que establece un plazo de llamamiento en el contrato fijo-dicontinuo de 48 horas para situaciones «sorpresivas» es contrario a la naturaleza jurídica del citado contrato y por consiguiente debe ser calificada como ilícita. SAN 5 de diciembre 2022 (rec. 287/2022)

-Si un convenio colectivo establece que un llamamiento preavisado con más de 48 horas de antelación no puede ser rechazado no es contrario al marco legal. SAN 5 de diciembre 2022 (rec. 287/2022)

-Es posible hacer el llamamiento a través de whatsapp, mensaje de texto o correo electrónico. SAN 5 de diciembre 2022 (rec. 287/2022)

-La STSJ Andalucía\Sevilla 30 de junio 2022 (rec. 2316/2020), en relación a disparidad entre la duración estimada del período de actividad y la posibilidad de que la duración efectiva no coincida, afirma lo siguiente:

«es la naturaleza cíclica y la actividad homogénea, desarrollada durante ciclos temporales separados, pero, reiterados en el tiempo, lo que determina que tal calificación jurídica de la relación laboral como fijo discontinuo (…). De esta manera, la causa de la naturaleza del contrato del actor deriva de las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza-, que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, pero sin alcanzar la totalidad de la jornada anual.

Teniendo en cuenta las anteriores premisas, la redacción del art. 16 del ET (…) prevé que la duración del periodo de actividad de la contratación se fije de manera estimada, pero no existe vínculo alguno de una duración concreta, que es lo que sucede en el caso del actor, donde se fija una duración estimada de cuatro meses (folio 57), pero que en la cláusula adicional (folio 59) firmada por el mismo trabajador añade que la duración efectiva podrá variar, lo que ha sido razonado por la Juzgadora de primer grado de forma acertada, y que esta Sala comparte, por ser conforme con la esencia del contrato fijo-discontinuo, donde la duración del trabajo efectivo para el que es llamado el trabajador, está íntimamente unida con la duración de la actividad de la empresa».

-Sobre el contenido del art. 16.4 ET, la STSJ Madrid 30 de marzo 2022 (rec. 167/2022), obiter dicta, entiende que

«Esto implica a juicio de la Sala que tras la finalización de una contrata no es ya posible despedir a un trabajador al amparo del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores basándose en dicha finalización hasta que no hayan transcurrido tres meses (o el periodo de espera que establezca el convenio colectivo), tras lo cual ya la empresa queda habilitada para «adoptar las medidas coyunturales o definitivas que procedan».

Y lógicamente ese periodo de espera implica una obligación de recolocación del trabajador, aunque sea en términos imprecisos, de manera que si se acredita que hubo posibilidades de tal recolocación durante el mismo el despido no puede ser considerado improcedente. A juicio de la Sala estas previsiones son aplicables en el caso de todos los trabajadores adscritos a una contrata, porque el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores los incluye a todos en su regulación, aunque la prestación de servicios para la contrata se extienda durante varios años».

 

b. Sobre los contratos temporales

(Obiter dicta) La referencia temporal de los tres años como máximo, como plazo máximo de duración de los contratos de interinidad por vacantes es extensible al contrato de sustitución. STSJ Cantabria 13 de diciembre 2022 (rec. 796/2022)

 

 

B. Preguntas sin respuesta: «cúmulo bayesano de hacer preguntas»

Los juicios en contextos de incertidumbre y la consiguiente toma de decisiones son muy complejos. Como afirma un proverbio danés, «las predicciones son difíciles, sobre todo las del futuro» ( 😉 ).

Las estrategias para combatir este fenómeno se han propuesto desde múltiples enfoques y disciplinas científicas.

La idea propuesta por TETLOCK y GARDNER (Superpronosticadores, 263 a 265) de cúmulo bayesano de hacer preguntas (por el parecido con las actualizaciones o aproximación iterativa de esta rama de la estadística) resulta muy sugerente para afrontar cualquier tipo de incertidumbre. En vez de tratar de dar respuesta a preguntas vastas, es preferible optar por abordar preguntas menos pretenciosas, cuyas respuestas están más al alcance. La aproximación sería similar a la técnica del puntillismo que utilizan algunos pintores: aunque cada punto agrega muy poco al cuadro general, a medida que los puntos se acumulan surgen figuras completas y distinguibles.

Permíntanme que, en la línea de esta estrategia de TETLOCK y GARDNER, les comparta algunas dudas interpretativas que el marco normativo vigente me suscita. No pretende ser exhaustiva:

 

a. Contrato fijo-discontinuo

• En contrato fijo-discontinuo (en adelante, FjD) de “prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados”, ¿la “discontinuidad” puede ser fijada por la propia empresa?
• Si “prestación es intermitente y los periodos de ejecución son “inciertos”, ¿qué contrato debe hacerse?
• En FjD vinculado a contratas, ¿qué significa que una contrata es “previsible”? ¿Se está refiriendo a contratas “recurrentes”?
• Si FjD es causal, ¿deben hacerse tantos contratos como contratas se vayan formalizando a lo largo del tiempo? ¿Puedo tener más de un contrato simultáneo con la misma empresa? Durante período de inactividad, ¿puede formalizarse un contrato temporal?
• En FjD vinculado a contrata, ¿el ciclo puede superar el año natural?
• En FjD vinculado a contrata, ¿el periodo de inactividad previsto en CCOL puede ser indefinido?
• En FjD vinculado a contrata, la “imposibilidad” de medidas coyunturales/definitiva despido durante 3 meses durante el periodo de inactividad genera alguna desigualdad injustificada con respecto al contrato indefinido ordinario?
• A los efectos del despido, ¿cómo computa el período de inactividad? ¿Se aplica la misma regla que en antigüedad?
• Si inactividad se produce durante periodo de prueba, ¿se interrumpe? ¿Puede ejercerse desistimiento durante inactividad?
• ¿La parcialidad vertical ha quedado monopolizada por el art. 16 ET? Queda margen para la parcialidad vertical a través del art. 12 ET?
• Si un CCOL no lo prevé, ¿puede hacerse un contrato FjD a tiempo parcial? ¿El FjD a tiempo parcial en el sector público es una opción vetada?

 

b. Contratos temporales

• En contrato temporal por circunstancias de la producción (en adelante, CTxCP) por oscilaciones en la plantilla ¿debe exigirse una causa que las provoque?
• En CTxCP para “situación ocasional y previsible”, ¿el parámetro de 90 días a qué está referido? ¿Contratación de un número ilimitado de trabajadores en este intervalo o (por ejemplo) contratación de 2 trabajadores x 45 días en toda la empresa?
• En CTxCP para “situación ocasional y previsibles”, ¿los 90 días se refieren a la empresa o por centro de trabajo?
• Si el CTxCP para “situación ocasional y previsibles” es “cíclico” (black Friday/campaña Navidad/ya es primavera, etc.), ¿por qué no es una submodalidad del art. 16 ET?
• ¿El CTxCP vinculado a las vacaciones es extensible a más períodos de descanso?
• ¿Qué duración máxima puede tener un contrato por sustitución / cobertura vacante en sector público?
• En contratación anticipada para sustituir a una persona con reserva de puesto de trabajo, ¿qué efectos tiene que se superen los 15 días (por ejemplo, en embarazo)?
• ¿Es posible modular los efectos del art. 15.4 ET? Todos lo incumplimientos tienen el mismo efecto?
• ¿Qué efecto tiene la sustitución del término “indefinido” por “fijo” ex art. 15.4 ET a los efectos del sector público?
• ¿Cómo se define el concepto puesto de trabajo a los efectos del art. 15.5 ET?
• Una vez que un puesto de trabajo es fijo ex art. 15.5 ET, ¿lo es para siempre?
• ¿Qué regla se aplica a la sucesión de contratos que no sean CTxCP (pues, el art. 15.5 ET sólo se refiere a estos)?
• ¿Qué efecto tiene la derogación de ap. 1 y 2 DA 15ª ET y el empleo término “fijo” (ex art. 15.4 ET) en calificación de personal indefinido no fijo?
• ¿Cómo se combina el art. 15.5 ET con la DA 17ª EBEP (y la nulidad del pleno derecho por superación del plazo máximo de permanencia)?
• DA 17 EBEP: ¿qué efectos tiene la nulidad de pleno derecho si se supera el plazo máximo de permanencia?

 

Es probable que ustedes tengan un listado mayor de preguntas (si es así, no tendría inconveniente en añadirlas si me las facilitan).

En definitiva, el objetivo es tratar de formular las buenas preguntas para, como si de una hoja de ruta se tratara, entre todos, tratar de encontrar las buenas respuestas.

En todo caso, lo que está claro es que al formular esta batería de preguntas, no hago más que compartir con ustedes mi ignorancia.