Las SSTS\Pleno (2) 17 de febrero 2022 (rec. 2872/2021; y rec. 3379/2021) resuelven la controversia sobre la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad regulado en el art. 60 LGSS (en su redacción original). Esto es, si debe aplicarse el artículo 53.1 LGSS, que establece una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud, o si, por el contrario, el dies a quo debe fijarse en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 12 de diciembre 2019 (asunto C-450/18, W A), que se publicó el 17 de febrero de 2020.
Como saben, en este pronunciamiento se estableció que el contenido del citado precepto de la LGSS, al excluir a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, era constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7. Y, posteriormente, a través del RDLey 3/2021, se ha sustituido el complemento por maternidad por un nuevo complemento para la reducción de la brecha de género, en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.
Se trata de una cuestión importante porque, como apunta el propio TS, son centenares los casos que han llegado a los Tribunales (y muchos de ellos pendientes de casación). De hecho, el TSJ Galicia (Auto 2 de febrero 2022, rec. 3601/2021) acaba de formular una cuestión prejudicial sobre esta cuestión, indicando que en virtud del Criterio de Gestión 1/2020 (enero 2020) del INSS se han estado denegando todas las reclamaciones realizadas por varones obligándolos a reclamar judicialmente (alcanzando los 12.000 casos). No obstante, este criterio ha sido modificado por el Criterio de Gestión 35/2021 (diciembre 2021), considerando el carácter unitario del complemento, obligando a revisar los ya reconocidos a un progenitor cuando el otro obtiene el complemento conforme al RDL 3/2021; y en cuanto a la fecha de efectos, atiende a la fecha de la solicitud, con retroacción de 3 meses, pero nunca antes de la fecha de publicación de la Sentencia W A.
A continuación les expondré de forma sintetizada la fundamentación
A. Fundamentación
En un primer estadio el TS repasa la literalidad del precepto de la LGSS objeto de controversia, rechaza que el art. 32.6 Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, sea aplicable al caso y sintetiza el criterio del TJUE en la citada resolución.
Y, a partir del contenido del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia (cuyo art. 91 establece que «la sentencia será obligatoria desde el día de su pronunciamiento»), entiende que la citada resolución comunitaria
«fue pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, en fecha 12 de diciembre de 2019, siendo, por ende, obligatoria desde ese mismo día por disposición expresa de aquella normativa reglamentaria UE. El posterior anuncio -circunscrito a la fecha y fallo de la sentencia- que lleva a cabo el DOUE no puede interpretarse como una suspensión o prórroga de la obligatoriedad de un pronunciamiento ya emitido en audiencia pública por el Tribunal de Justicia. No podrá en consecuencia atenderse a la fecha en la que acaeció tal publicación en el DOUE (en el caso de autos el día 17.02.2020) como, por el contrario, argumenta el recurso de casación unificadora».
Por consiguiente, concluye que el
«momento de producción de los efectos económicos del complemento de maternidad solicitado tendría su inicio, al menos, en la fecha del pronunciamiento del TJUE (aquí el 12 de diciembre de 2019)».
E, incluso, debe imponerse a «relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia de que se trate».
Y la Sala IV también recuerda que el TJUE puede, con carácter excepcional y
«aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen la disposición interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Ahora bien, tal limitación únicamente puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada».
Extremo, esto último que no ha sucedido en el asunto C-450/18.
En cualquier caso, las circunstancias procesales específicas del caso (fundamentalmente, que los beneficiarios coinciden al no recurrir la sentencia en suplicación – y que habían aplicado el art. 53.1 LGSS; siendo las EEGG las que recurren postulando que el límite se sitúe en la fecha de publicación oficial de la STJUE), vedan la proyección de efectos. Sin que (puntualiza el TS), «la singularidad de tales condicionantes constituyan
«en modo alguno una limitación temporal de una disposición calificada de ilegal, sino que responde a la necesidad de respetar, por una parte, el principio dispositivo, y, por otra, los principios de congruencia de las sentencias y defensión de las partes intervinientes en el procedimiento».
Motivo por el cual las sentencias comentadas confirman el criterio de las sentencias recurridas (que declararon que los efectos retroactivos debían limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la presentación de la solicitud del complemento por el pensionista).
B. Valoración crítica: la cuestión prejudicial del TSJ de Galicia (y una digresión a propósito del retrospective overruling)
Comparto el criterio del TS (aunque la dimensión procesal acabará delimitando respuestas materialmente diferenciadas).
Es uno de los últimos «coletazos» de una medida legislativa con un propósito absolutamente legítimo, pero materializado técnicamente de forma deficiente.
No obstante, las controversias no pueden darse por totalmente finalizadas a la luz de la cuestión prejudicial del TSJ de Galicia anteriormente citada (salvo que se decida retirar la cuestión ex art. 100 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia). En síntesis pregunta:
«si la práctica de la entidad gestora recogida en el Criterio de Gestión 1/2020 tras el dictado de la STJUE W A, de denegar siempre el complemento litigioso a los varones y obligarlos a reclamar en vía judicial (…), se debe considerar, de acuerdo con la Directiva 79/7/CEE un incumplimiento administrativo de la misma diferente del incumplimiento normativo apreciado en dicha STJUE, incumplimiento administrativo que, en sí mismo considerado, constituiría una discriminación por razón de sexo»
Si bien es cierto que el criterio del TS da respuesta a la mayor parte de cuestiones formuladas por el TSJ de Galicia, queda pendiente una dimensión indemnizatoria con respecto al incumplimiento administrativo (que estima que ha ocurrido) derivado de la actuación del INSS:
«- si, en el caso de entender que la fecha de efectos debe ser, cuando menos, la fecha de la Sentencia W A, el incumplimiento administrativo del Derecho de la Unión europea quedaría ya totalmente reparado (a salvo lo que se dirá en relación con las costas judiciales y los honorarios de letrado) pues estaríamos ante una restitutio in integrum que no exigiría de la necesidad de una indemnización adicional; o, por el contrario, se debería fijar una indemnización adicional que debería ser reparadora de los daños materiales y morales acreditados y con una eficacia disuasoria en relación con tal incumplimiento;
– si, en todo caso, sería oportuno para garantizar la efectividad de las normas comunitarias que las costas judiciales y los honorarios de letrado ante el Juzgado de lo Social y ante esta Sala de lo Social se incluyan como una partida de la indemnización por el incumplimiento del Derecho de la Unión europea.
Y sobre esta última cuestión puntualiza
«el INSS no podría ser nunca condenado al pago de costas y honorarios pues el proceso laboral español es gratuito para todas las partes litigantes (tengan o no el beneficio de justicia gratuita). Solamente en el caso excepcional de imposición de una sanción por mala fe o temeridad contemplada en el artículo 97.3 de la LRJS, las costas y los honorarios se imponen como efecto accesorio de la sanción, pero solo si quien es condenado es una empresa, de manera que al INSS se le podría imponer una sanción por mala fe o temeridad pero ni siquiera en este caso excepcional estaría obligado a abonar las costas y los honorarios».
Veremos cómo acaba el tema.
La digresión a propósito del ‘retrospective overruling’
Permítanme que «aproveche» este caso para compartir una reflexión (a vuelapluma) sobre los efectos retroactivos de las resoluciones del Tribunal Supremo. La cuestión, creo, viene al caso porque, como recoge la Sala IV, el TJUE (únicamente con carácter excepcional) puede
«aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves».
A nivel interno, como recoge la STS 10 de septiembre 2019 (rec. 2491/2018), recogiendo una doctrina que se ha reiterado en numerosos y heterogéneos casos, la
«STC 72/2015, de 14 abril , pone de relieve que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las Sentencias no crean la norma-, por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley). Hace mucho tiempo que nuestra doctrina constitucional explicó cómo la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice» (STC 95/1993, de 22 de marzo)».
Debo admitirles que este razonamiento siempre me ha resultado controvertido.
Los criterios que se desprenden de la doctrina jurisprudencial tienen (sin duda) una afectación general y, en ocasiones, no se limitan a una mera «modulación» de las reglas existentes, sino que, por motivos diversos (y, en ocasiones, forzadas por el silencio normativo más absoluto), directamente las crean (el concepto «indefinido no fijo», quizás, podría ser un ejemplo, entre otros muchos). En definitiva, la importancia y el efecto general (no sólo circunscrito al caso enjuiciado) de los criterios interpretativos en la jurisprudencia social es, hoy en día, absolutamente indiscutible y creo en diversas ocasiones ha actuado como «cuasi legislador».
Tengo mis dudas de que, más allá de ideas excesivamente apegadas a planteamientos originarios, pueda seguir manteniéndose que el sistema de common law y el de civil law han permanecido totalmente estancos (manteniendo su «pureza» conceptual inalterada) y no han evolucionado en absoluto.
Es obvio que el Tribunal Supremo puede (y debe poder) cambiar de doctrina si se dan las circunstancias para ello. No obstante, afirmar que la jurisprudencia se limita a «hacer decir a la norma lo que desde un principio decía» y que, por consiguiente, esta alternativa hermenéutica subyacía implícitamente (o aletargada) y que la «modulación», en puridad, no altera «la norma», siempre me ha resultado difícil de asumir. Y, más si el efecto inmediato es impedir que pueda «hacerse algo» que antes estaba «permitido» y, además, se proyecta con una extensión retrospectiva sin límite.
El problema de seguridad jurídica y de buena fe de quienes han estado actuando conforme a un criterio (una «norma») que la jurisprudencia ha validado reiteradamente hasta el cambio es obvio.
Precisamente, la seguridad jurídica se ve profundamente afectada (y de forma singular en las relaciones de tracto sucesivo), pues, la retroactividad de los efectos impide corregir lo ya formalizado en el pasado de acuerdo con la «legalidad» comúnmente aceptada por los Tribunales (es obvio que, si se hubiera sabido entonces, probablemente las partes habrían actuado de otro modo o, al menos, habrían tenido la oportunidad de sopesarlo).
Desconozco qué margen tendría el Tribunal Supremo para poder limitar los efectos de sus cambios doctrinales (si obviamente lo estimara oportuno). Y no creo que un anuncio, obiter dicta, de que va a proceder a hacerlo fuera ni suficiente ni positivo (aunque, los cambios dejarían de ser «sorpresivos», los efectos paralizantes que podría provocar hasta su materialización lo desaconsejarían por completo).
En todo caso, el TJUE lo admite como una opción disponible (excepcional, pero posible). Y, si les interesa el tema, les sugiero las reflexiones del Magistrado Carlos de la Vega Benayas contenidas en el Voto Particular a la STC 95/1993 citada.
Creo que es un debate importante y (modestamente) espero que estas breves líneas contribuyan a la reflexión.
