La aplicación del art. 44 ET en las actividades desmaterializadas (intensivas en mano de obra), sin perjuicio de la doctrina Grafe y Phole (ver aquí), está condicionada a la asunción de una parte esencial de la plantilla de la empresa saliente (en términos cuantitativos y cualitativo).

Qué debe entenderse por una «parte esencial de la plantilla» es un factor, por consiguiente, absolutamente determinante para saber si se está o no ante un supuesto de traspaso.

Sobre esta cuestión, la STS 15 de diciembre 2021 (rec. 4236/2019) acaba de abordar este aspecto estableciendo algunos elementos relevantes y clarificadores.

 

A. Detalles del caso

El supuesto, de forma muy resumida, se refiere a una sucesión de contrata «desmaterializada» consistente en la prestación de servicios auxiliares (un auxiliar de servicios todos los días 24 horas y otro todos los días de 22.00 a 6.00 horas), empleándose a 5 personas (entre ellas el actor no subrogado). Con posterioridad, la empresa cliente decide dividir el servicio en dos «lotes» (servicios auxiliares y seguridad), contratando a dos empresas del mismo grupo. De modo que la empresa entrante que sigue con el servicio auxiliar asume a 2 de los 5 trabajadores de la saliente (el 40%), de acuerdo con el número de horas que se desprende del «lote» (de 7.00 a 19.00 de lunes a domingo).

La STSJ Madrid 13 de septiembre 2019 (rec. 255/2019), declara que la contratista saliente era la responsable del despido del trabajador no subrogado por la entrante.

 

B. Fundamentación

El Tribunal Supremo (superado el juicio de contradicción con la STSJ Madrid 12 de noviembre de 2010, rec. 3393/2010), corrigiendo el criterio mantenido por la sentencia recurrida, entiende que, dadas las circunstancias, concurren los requisitos para entender que se ha producido un «traspaso» (y, por consiguiente, es la entrante la que debe asumir las consecuencias del despido).

La síntesis de la doctrina del TS, puede sistematizarse como sigue (a partir de 4 bloques argumentativos):

En primer lugar, tras sintetizar el contenido de la STS\Pleno 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016) que asume la doctrina Somoza Hermo a nivel interno (ver al respecto en esta entrada), añade:

«Tratándose de la denominada sucesión de plantillas, en doctrina ya cristalizada de la Sala se han integrado las expresiones «número relevante o significativo» de trabajadores asumidos, «asunción de personas cuantitativa y cualitativa» o «parte esencial, en términos de número y competencias».

Hemos señalado que «La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23», y que «un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea». (STS 27.04.2015 rcud 348/2014)».

En segundo lugar, aplicando esta doctrina a las particularidades del caso, añade:

«(…) la trascendencia del análisis del número y competencias de la plantilla objeto de incorporación por la mercantil entrante, siendo el punto de partida o presupuesto esencial el de la continuidad en la actividad transmitida (…)

En el sector concernido, en el que la mano de obra representa el elemento fundamental, habrán de valorarse en consecuencia los parámetros atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, en aras de perfilar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión.

Respecto del de índole cuantitativa, nos encontramos con pronunciamientos de esta Sala IV que integran unas u otras de aquellas locuciones sin anudar ninguna cuantía o porcentajes concretos, o bien se afirma la relevancia del factor cuando se supera con creces la cifra del 50%, mientras que también hemos llegado a considerar esencial un porcentaje inferior -acogimiento de tres trabajadores, de los 7 u 8 que prestaban el servicio-, argumentando al respecto (STS 9.04.2013, rcud 1435/2012) que el número de personas «no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo: un auxiliar de Servicios 24 horas, todos los días del año; un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas de lunes a sábados laborables; un auxiliar de Servicios de las 10 a las 22 horas los domingos y festivos de apertura».

Se asocia, de esa forma, la cuantía con la entidad o competencia en el desempeño de los servicios, componentes que aparecen así íntimamente relacionados, lo que evidencia la insuficiencia de examinar de manera aislada el quatum personal objeto de asunción, salvo cuando el alcance de la plantilla incorporada sea tan sustancial o relevante en sí mismo que permita soslayar el análisis de sus competencias».

En tercer lugar, es importante tener en cuenta que la sentencia objeto de este comentario también recoge un criterio jurisprudencial especialmente importante en este ámbito (por todas, STS 16 de julio 2015, rec. 1777/2013)

«la minoración que se adujo del personal necesario para el desempeño en la actividad, sin embargo, sería tributaria de la doctrina de Sala acuñada en los supuestos de sucesión de contratas con modificación de su volumen por reducción del mismo, conforme a la cual operaría la vía del despido por causas objetivas respecto de aquella parte de la plantilla que no fuera necesaria para ejecutar la prestación del servicio: «la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del artículo 41 ET (…). En la mayoría de ellas se ha resuelto que la empresa entrante, salvo que el convenio disponga otra cosa, es quien debe subrogarse en toda la plantilla destinada en la contrata que asume y proceder, posteriormente, al despido por causas objetivas del personal que no resulte necesario para la prestación del servicio o la ejecución de la obra contratada».

Y, añade la siguiente consideración adicional (dadas las particularidades del «lote» objeto de esta controversia):

«las condiciones en las que la actividad de servicios auxiliares pasa a realizarse, comprenden un arco temporal diario de 12 horas, de lunes a domingos, que requerirían más de dos empleados para su cobertura, y no solamente dos auxiliares como pretendió la mercantil cesionaria»

Y, en cuarto lugar, aporta un elemento que resulta especialmente relevante para acabar entendiendo que la responsabilidad es de la empresa entrante,

«el factor o elemento meramente numérico, que ciertamente no alcanza el 50% de la plantilla, no ha de erradicar en sí mismo el predicado de significativo o relevante, cuando (…), es esencial el personal en el desempeño y permanencia de los servicios auxiliares que han venido conformando la entidad económica objeto de sucesión, atendidas las condiciones de la prestación y el principio de estabilidad en el empleo.

Se constata la continuidad en la actividad objeto de transmisión -servicios auxiliares para la comitente, desarrollados en sus instalaciones-, que, sin embargo, pasa a desempeñar parte de la plantilla existente con anterioridad por decisión de la empleadora (matizaremos que nada se ha precisado acerca del modo de selección). Pero a pesar de esa prolongación o permanencia de la propia actividad transferida, la subrogación solamente acaece respecto de dos de los cinco auxiliares de servicios -que efectivamente implicaría un porcentaje del 40% de la plantilla-, cuando en este caso la relevancia y competencia exigibles dimanan o se focalizan, no en que se tratare de personal con tareas de dirección u organización, porque aquí las características propias del servicio revelan su inexistencia, sino en que ese personal resulta fundamental para llevarlo a cabo atendidas las condiciones o circunstancias que lo conforman».

 

C. Valoración crítica (y una reflexión paralela)

Comparto íntegramente la fundamentación y el fallo de la resolución. Repárese que, más allá de la cuestión relativa a la dimensión cuantitativa/cualitativa de la plantilla, en este caso es clave que se ha producido una efectiva continuidad en servicio, a pesar de que sea desempeñada por una parte de la plantilla inferior.

De lo que se extrae – y estimo que es muy relevante – que el TS afirme que «el factor o elemento meramente numérico [a pesar de que sea inferior al 50%], no ha de erradicar en sí mismo el predicado de significativo o relevante».

Por otra parte, es probable que la empresa cliente haya optado por describir un servicio que sólo requiera el 40% de la plantilla de la saliente (en vez de un % superior, atendiendo al número de horas/días del servicio), precisamente, para tratar de evitar la aplicación del art. 44 ET. Y, aunque el TS no es explícito al respecto (aunque sí añade «una consideración adicional»), también es posible que haya sido un factor que haya contribuido a afirmar lo anterior.

En todo caso, es obvio que nos encontramos ante una cuestión compleja, que requiere una «sintonía muy fina» y en la que los detalles (sobre la descripción de la actividad objeto de transmisión, el número de trabajadores, competencias y funciones) van a ser determinantes.

 

La «reflexión paralela»

Para concluir, me gustaría compartir con ustedes una reflexión final sobre la cesión ilegal, a propósito de algunas de las particularidades del servicio objeto de esta contrata.

Asumiendo que la controversia en este caso no gravitaba sobre esta cuestión (y, por ende, no puede esperarse ninguna referencia en la sentencia objeto de este comentario a esta cuestión), el propósito de lo que les expongo a continuación es compartir una valoración sobre la distinción entre contratas lícitas y cesiones ilegales (y que ya he compartido en otras ocasiones). Y estimo que el tema es oportuno atendiendo al hecho de que el RDLey 32/2021 no ha alterado ninguna de las reglas que afectan a estos dos fenómenos de pluralidad empresarial.

La Sala IV ha reiterado en muchas ocasiones (la última, la STS 2 de diciembre 2021, rec. 744/2019) cuáles son los factores descriptores de una cesión ilegal:

«Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben las órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente».

A la luz de lo anterior, y teniendo en cuenta los detalles del caso objeto de este comentario, les ruego que reparen en dos factores:

– Primero, la siguiente descripción del servicio (tal y como recoge el propio TS):

«la información en los accesos a visitas, proveedores y residente; comprobación y control del estado de las instalaciones generales; tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos; comprobación del cerramiento perimetral, informando a los servicios de mantenimiento de la necesidad de reparaciones; ronda periódicas por las instalaciones verificando el estado y su perímetro; atención telefónica; y otros requerimientos del cliente dentro del ámbito de sus competencias»

– Segundo, (como también apunta el propio TS) no puede afirmarse que el personal lleve a cabo «tareas de dirección u organización».

Teniendo en cuenta estos dos factores o, en términos más generales, en los (múltiples) casos de contratas intensivas en mano de obra cuya actividad sea calificable como «simple», esto es, en las que (en la propia formulación de la STS 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001, refiriéndose a limpieza y vigilancia) la puesta a disposición de organización de elementos personales y materiales quede reducida a mínimas aportaciones, me pregunto lo siguiente (no sé si lo compartirán):

Más allá de la mano de obra, ¿qué aporta realmente la contratista?

¿No creen que nos encontramos ante (claros) supuestos de prestamismo de mano de obra (y, por ende, de cesión ilegal)?

¿No se trata de fenómenos subsumibles en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/104, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal? Al admitir estas contratas como lícitas, ¿no se está socavando su efecto útil?

La generalización de servicios de esta naturaleza, ¿nos ha llevado a normalizar este fenómeno e insensibilizarnos ante esta problemática?