La posibilidad de reclamar una indemnización complementaria a la legal tasada en caso de despido improcedente es una posibilidad que he defendido a partir de la naturaleza resolutoria del despido (ver aquí).

No obstante, esta posibilidad también parece posible a partir de la entrada en vigor de la CSEr. Conclusión que se desprende de la interpretación de su art. 24 que contiene el ap. 96 de la Resolución del CEDS 11 de septiembre 2019 (núm. 158/2017), Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) v. Italy, a propósito del sistema indemnizatorio tasado italiano (muy similar al español) (ver al respecto aquí).

No obstante, como he recogido en otros espacios de este blog (una síntesis de todos ellos aquí), algunos Tribunales internos, antes incluso de la entrada en vigor de la CSEr, han reconocido esta compatibilidad, al menos teóricamente, al entender que las semejanzas de contenido con el Convenio núm. 158 OIT habilitarían el “trasvase” del acervo hermenéutico de “aquélla” a “éste”. A partir de este recurso interpretativo, y frente a las primeras resoluciones en la instancia que apelaban al carácter “poco disuasorio” e “insuficiente” de la indemnización “tarificada” para justificar este incremento compensatorio (SJS/26 Barcelona 31 de julio 2020, núm. 170/2020; y SJS/26 Barcelona 31 de julio 2020, núm. 174/2020), en suplicación, se ha “reconducido” esta posibilidad, acotándola.

En efecto, se ha sostenido (SSTSJ Cataluña 23 de abril 2021, rec. 5233/2020; 20 de mayo 2021, rec. 5234/2020; y 14 de julio 2021, rec. 1811/2021) que, para poder reconocer esta indemnización, deben concurrir estos dos requisitos:

“por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato”.

Si se dan estas circunstancias, se ha entendido que, para evitar “posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas”, podría reconocerse también la indemnización prevista en el art. 281.2 b) LRJS (esto es, quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades).

Por otra parte, reconociendo, al menos en el plano teórico, esta compatibilidad, también deben mencionarse las SSTSJ Navarra 24 de junio 2021 (rec. 198/2021); y CyL\Valladolid 1 de marzo 2021 (rec. 103/2021).

En cambio, las SSTSJ Galicia 23 de marzo 2021 (rec. 360/2021); y (2) 12 de enero 2021 (rec. 1507/2017 y rec. 1563/2017) han rechazado que del Convenio núm. 158 OIT pueda derivarse tal indemnización complementaria. Y, en términos similares se ha manifestado las SSTSJ Madrid 1 de marzo 2021 (rec. 596/2020) y 18 de marzo 2021 (rec. 136/2021), añadiendo esta última que no podía acudirse a la CSEr hasta que no entrara en vigor. De hecho, las SSTSJ de Galicia citadas rechazan que la propia CSEr admita otra indemnización que no sea la legal tasada.

A estas últimas reacciones contrarias, deben añadirse las siguientes de los TSJ de Asturias y el País Vasco.

La STSJ Asturias 19 de octubre 2021 (rec. 1905/2021), ratificando el criterio de las SSTSJ Asturias 13 y 27 de julio 2021 (rec. 1389/2021; y rec. 1574/2021), niega la posibilidad de reconocer la indemnización complementaria (que ascendía a más de 200.000 €) sobre la base de la naturaleza resolutoria del despido. En concreto, afirma (en una extensa cita, pero particularmente ilustrativa):

«En supuestos de flagrante actuación ilegal, que incide en la persona de un trabajador, como el despido de que tratamos, ha de cuestionarse la compatibilidad del artículo 56 ET con el 1.101 CC que proclama el resarcimiento total de todos los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

Establecer la indemnización adicional por daños y perjuicios, aun manteniendo un pronunciamiento de improcedencia del despido como el que contiene la sentencia, no entra en colisión con el pronunciamiento que contiene el 1.101 CC en cuanto al resarcimiento total del daño causado que va más allá, en supuestos como el que nos ocupa, de la indemnización por la pérdida del trabajo cuando se opta por la extinción, y naturalmente de los salarios dejados de percibir cuando se opta por la readmisión como ha sucedido en el supuesto que nos ocupa en el que la empresa se ha aquietado al pronunciamiento de improcedencia del despido.

Con igual fundamento, procede publicar la sentencia en dos medios de comunicación escrita en los términos interesados en justo resarcimiento de las publicaciones fundadas en el despido, que han irrogado un sufrimiento imposible de compensar.

El artículo 1.101 CC que se invoca, referente a la culpa contractual civil, tiene una conexión intrínseca con la naturaleza jurídica del contrato cuya infracción se aduce.

El contrato de trabajo es, por una parte, un contrato más de los que en el tráfico social concurren, pero además es un contrato específico que se regula por normativa propia y sólo en su defecto entra en juego la subsidiaria ordinaria civil.

Las consecuencias indemnizatorias de una extinción unilateral de contrato de trabajo improcedente, decidida por el empleador sin anuencia del trabajador, se regulan en este específico contrato -el laboral- bajo la normativa propia del despido improcedente en cuyo instituto jurídico se condensan, con sus normas procesales, sus plazos de caducidad y sus preceptos sustantivos, las consecuencias jurídicas indemnizatorias de la improcedencia de la ruptura contractual indebida.

No cabe, por tanto, postular resultados indemnizatorios de un despido de forma diversa a la que la ley tasa y, en consecuencia, no le resulta de aplicación a la extinción contractual improcedente un precepto genérico al existir uno específico – el artículo 56 ET – que pospone la aplicabilidad del invocado.

Al no apreciarse la vulneración de derecho fundamental, no puede tener éxito la pretensión de indemnización que no puede anudarse a la declaración de improcedencia efectuada en la resolución de instancia, sin perjuicio de las acciones que a través del oportuno procedimiento pudieran ejercitarse al respecto, pues a tenor del artículo 26 LJS, la acción de despido no es acumulable, salvo las excepciones previstas en dicho precepto.

Pero es que a mayor abundamiento, si del despido improcedente se deriva la opción del pago de una indemnización compensatoria, su origen se encuentra, o bien en la imposibilidad de readmitir o en la voluntad del empresario, pero siempre en la necesidad de reparar los daños y perjuicios.

La ley establece por la pérdida del puesto de trabajo por causa ilegal una reparación del daño, con carácter objetivo, sin conexión real directa con el efectivo perjuicio producido, con independencia de la cuantía real de los perjuicios, pero también sin necesidad de probar su existencia, presumiéndose que el daño siempre se produce, tanto en el campo laboral o profesional, como de orden afectivo-inmaterial o de orden moral (STS 29-1-97). La finalidad de la indemnización es sustituir la readmisión truncada, mutando la obligación de readmitir por una indemnización de daños y perjuicios legalmente tasada (SSTC 61/1992 de 23 de abril de 1992) y ello porque toda extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario siempre da lugar a unos perjuicios (STC 103/1990 de 4 de junio de 1990)»

Finalmente, cerrando este repaso, la STSJ País Vasco 1 de junio 2021 (rec. 901/2021), en un supuesto de desistimiento durante el período de prueba en el que se reclama una indemnización de daños y perjuicios, afirma lo siguiente [ratificando el criterio de las STSJ País Vasco (2) 12 de enero de 2021 (rec. 1507/2020 y rec. 1563/2020)]

«Lo cierto esta Sala tiene un criterio contrario a fijar otra indemnización distinta a la ya prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (…) para el caso de despido improcedente y ello porque, partiendo de que el artículo 10 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre terminación de la relación laboral, de 22 de junio de 1982 (ratificado por Espala el 26 de abril de 1985) fija un derecho a una «indemnización adecuada» y también el derecho «a la protección en caso de despido» fijado en el artículo 24 de la Carta Social europea (en su versión revisada, efectuada en Estrasburgo en fecha 3 de mayo de 1996) se consideraron cumplidos por el legislador al operar las sucesivas reformas del artículo 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, cuya redacción es incluso posterior en su redacción originaria a aquel Convenio OIT y en concreto, así se considera en nuestra actual legislación vigente – producto de la reforma laboral producida en el año 2012-, de suerte que la jurisprudencia tradicional ha considerado que esa indemnización legalmente prevista en aquellos artículos para el despido improcedente tiene condición de indemnización previamente tasada legalmente, tasación que presupone una predeterminación normativa del importe de todos los perjuicios causados por la pérdida ilegal del empleo, asumiéndose que ese sistema no responde a la idea de «restitutio ad integrum» de los perjuicios causados, sino a lo que el legislador considera que es la indemnización «adecuada», sin que, por ello precisamente, se haya de probar daño o perjuicio alguno derivado del ilegal actuar empresarial, sino que corresponde en todo caso porque se considera que es la adecuada en todos los casos, con independencia de las circunstancias particulares. En tal sentido, puede ser mencionada la sentencia de Pleno de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 (sentencia 1450) y la allí citadas».

Una última valoración

El acuerdo firmado entre los interlocutores sociales y el Gobierno y que verá la luz en breve (a través de un RDLey) no incluye ninguna disposición sobre esta importante cuestión. Si bien es cierto que, a partir del 1 de julio 2021 (entrada en vigor de la CSEr), todo parece indicar que la compatibilidad indemnizatoria es ya admisible, todavía quedan muchas dudas que resolver para su aplicación “pacífica” (o con el menor grado de incertidumbre posible).

Por ejemplo, sin ánimo de exhaustividad, qué debe entenderse por perjuicios no pecuniarios (a los que se refiere el CEDS) y si deben acotarse (material y/o temporalmente). Por otra parte, convendría saber si la indemnización debe responder a una dimensión estrictamente “disuasoria” (y, en tal caso, cómo concretamos este «resbaladizo» concepto) o compensatoria de los daños, o a ambas; y también si es conforme a la CSEr que pueda acotarse su importe (y, en tal caso, cómo queda fijado ese límite máximo). En paralelo, sería preceptivo que se establecieran los factores deben tenerse en cuenta para calcular el importe.

Diferir el tratamiento normativo de esta cuestión tan delicada, dejando que todas estas cuestiones sean concretadas a golpe de sentencia, no parece que sea la mejor de las opciones a nuestro alcance…