La SAN 20 de septiembre 2021 (rec. 233/2016) ha declarado la no conformidad a derecho y consiguiente anulación de la resolución de la Secretaría de Estado de Empleo del MEySS por la que autorizó a IBERIA a la extinción de 7 contratos de trabajo en 2015 en base a un ERE de 2005.

Aunque quizás lo hayan pensado, no hay un error en las fechas recién apuntadas. En efecto, se trata de un supuesto muy «particular» de despido nulo, pues, a través de sucesivas prórrogas, validadas por la Autoridad Laboral, se extendió la vigencia de un ERE de 2005 hasta 2017.

Antes de proceder al análisis, quiero aprovechar la oportunidad para agradecer al compañero Emilio de Castro Marín el gesto de facilitarme el texto de esta interesante (y a mi entender importante) resolución, cuya fundamentación y fallo comparto íntegramente.

 

A. Detalles del caso

El caso (ciertamente alambicado y tras un complejo y tortuoso «periplo» judicial), se refiere (en lo esencial) al despido, en octubre de 2015, de 7 trabajadores de IBERIA que prestan sus servicios en el aeropuerto de Sevilla, en base al ERE autorizado en el año 2005 (con una vigencia inicial de 2 años). En concreto, esta autorización del ERE fue prorrogada en noviembre 2007 hasta diciembre 2014; y, posteriormente, en octubre 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017, en virtud de sendas resoluciones complementarias de la Dirección General de Empleo (DGE).

En concreto, las 7 extinciones tienen su causa en la resolución complementaria del citado ERE de 2005, fechada el 8 de octubre de 2015, que habilitaba la extinción de 29 trabajadores de la plantilla. Poco días antes también se habían autorizado las extinciones de 18 y 21 trabajadores (de otros aeropuertos) en sendas resoluciones complementarias de la citada DGE.

Es importante tener en cuenta que, entre las medidas de acompañamiento del ERE de 2005, se constituyó una Comisión de seguimiento (de composición paritaria) con la función, entre otras, de determinar los trabajadores que pudieran resultar afectados, así como para resolver los conflictos provocados por las resoluciones judiciales dictadas respecto de los trabajadores que impugnen judicialmente su inclusión en el ERE

También es relevante reparar que IBERIA acordó un nuevo ERE en 2013 y otro en 2014. Y, a los efectos de este caso, adviértase que éste último (en términos generales), contenía condiciones sustancialmente mejores que las previstas en el de 2005, plasmadas en un «acuerdo de garantía de empleo» en favor de ciertos trabajadores en activo y extensible (a priori) a los 7 despedidos.

Los trabajadores despedidos instan la declaración de nulidad de la resolución administrativa por la que se autoriza a IBERIA su despido en octubre de 2015 en el contexto del ERE de 2005 y la inmediata readmisión al haberse vulnerado el procedimiento del art. 51 ET, por falta de negociación en el periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores legitimados para la negociación, y por vulneración del derecho a la igualdad.

 

B. Fundamentación

La AN entiende que el marco normativo aplicable al despido de los trabajadores es el vigente tras la entrada en vigor del RDLey Ley 3/2012 previa negociación con los sujetos legitimados en el preceptivo período de consultas. Así se desprende de la DT 10ª RDLey 3/2012 y la DT 10ª del ET vigente.

De modo que el ERE de 2005, a fecha de 12 de febrero de 2012 (fecha de entrada en vigor de la reforma laboral), se encontraba vigente hasta el 31 de diciembre de 2014, no más allá. Y ello es así porque, en fecha 15 noviembre 2007, se llega a un acuerdo entre IBERIA y su comité intercentros para la ampliación del mismo hasta el 31 de diciembre de 2014 (fecha límite para solicitar la aplicación de este ERE). Lo que, en opinión de la AN, se trata de una manera de actuar que «puede calificarse cuando menos de peculiar».

Llegados a este punto, acude a la argumentación de la STS 24 de noviembre 2015 (rec. 154/2015), relativa al ERE en IBERIA de 2014 (acordándose una vigencia hasta 2017):

«Ciertamente el plazo de ejecución de un acuerdo alcanzado en el periodo de consultas en un despido colectivo que se extiende prácticamente durante tres años y medio a partir de haberse alcanzado dicho pacto resulta objetivamente excesivo y alejado del principio básico de que la causa que justifique el despido debe concurrir en el momento en que este tenga efecto, pues de otra manera cuando éste se produjera ya no existiría su posible causa habilitante y en nuestro ordenamiento jurídico, integrado especialmente en este punto por los Convenios de la OIT (Convenio no 158), por la Carta Social Europea y la normativa de la Unión Europea (arts. 10.2, 93.1 y 96.1 CE), el despido debe ser causal e incluso para determinar la existencia de despidos colectivos se fijan unos períodos temporales de referencia y, además, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la medida acordada (…). En concreto, la Directiva 98/59/CE (…), por una parte, exige expresamente la existencia de una causa justificativa del despido (despido causal) pues los motivos de su decisión, sin concretarlos, han de fundarse en circunstancias o «por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores»; y, por otra parte, se fijan (…) unos umbrales (temporales y numéricos) con el fin de delimitar el concepto de despido colectivo, preceptos interpretados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (…).

El mantener un plazo tan largo para la aplicación de las medidas, especialmente las extintivas, pactadas en el cuestionado Acuerdo alcanzado en período de consultas implica para la empresa, conforme a nuestra reiterada jurisprudencia, que no va a poder iniciar durante la vigencia del anterior proceso otro similar, salvo en el extraordinario supuesto en el que variaran, agravándose, de forma esencialmente trascedente las circunstancias que motivaron el primero«.

En el supuesto enjuiciado, la AN entiende que el proceder de la empresa (negociando con un comité intercentros de 5 personas, de las que sólo 1 era miembro de la comisión de seguimiento de 2005) contraviene las reglas del procedimiento contenidas en el artículo 51 ET y del RD 1483/2012,

«por no haberse seguido el periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores legitimados para negociar que no son cinco miembros del Comité intercentros, ni tampoco la Comisión de seguimiento del ERE de 2005, que tampoco fue la que negoció, además la autoridad laboral en octubre de 2014 ya no era compete para autorizar un expedientes de regulación de empleo tras la reforma operada por el RDL 3/2012, de 10 de febrero.

Por tanto, cuando la autoridad laboral, en octubre de 2014 nuevamente autoriza la empresa para la ampliación de la duración del ERE hasta 31 de diciembre de 2017, carecía de competencia para ello por lo que la resolución complementaria de octubre de 2014 autorizando la ampliación resulta nula de pleno derecho.

Siendo ello así, la actuación de la empresa que en octubre de 2015 formaliza un acuerdo con cinco miembros del Comité intercentros y solicita la autorización de la autoridad laboral, cuya exigencia se había suprimido en febrero de 2012, debe declararse fraudulenta y en abuso de derecho puesto que bajo la apariencia de legalidad con un único objetivo de obviar la necesaria y preceptiva negociación previa en el periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, negociación sobre la que se debería haber debatido sobre las causas del despido y la posibilidad de evitar o reducir los efectos de los despidos para los trabajadores afectados, lleva a cabo los despidos de los demandantes pretendiendo su aplicación cuando estaba vigente la reforma laboral que entró en vigor el 12 de febrero de 2012″.

Y, por otro lado, a partir del art. 41.4 en relación con el art. 51 ET, entiende que las partes que suscribieron el Acuerdo en octubre 2015 también carecían de la legitimación necesaria para haber efectuado la solicitud a la Autoridad Laboral para la aplicación del ERE de 2005. Y este déficit de representación «condiciona definitivamente la autorización efectuada por la Dirección General de Empleo del Ministerio mediante la Resolución Complementaria de 8 de octubre de 2015».

Finalmente, la AN también entiende la empresa, a pesar del «acuerdo de garantía de empleo»,  «de manera total y absolutamente artificiosa» ha aplicado a los trabajadores despedidos

«un expediente de regulación de empleo negociado diez años atrás en el año 2005 al amparo de otras causas en lugar del despido colectivo vigente en el momento de su extinción, con unas condiciones de salida de la Empresa claramente perjudiciales con respecto a las previstas en el despido colectivo [de 2014] y anteriores. Y no sólo aplica un expediente claramente desfavorable para los trabajadores, lo hace sin negociación alguna con los representantes de los trabajadores y sin posibilidad de negociación de medidas alternativas para evitar o reducir los efectos de los despidos, en una actuación que sin duda abunda en la alegación en el sentido de actuación fraudulenta y en claro abuso de derecho».

A la luz de todo lo anterior, la AN estima  las demandas, declarando la no conformidad a derecho y consiguiente anulación de la resolución de la DGE del MEySS de octubre 2015.

 

C. Valoración crítica

Como he avanzado al inicio, comparto plenamente la fundamentación y el fallo de la AN. No obstante, me gustaría añadir las siguientes reflexiones:

– En primer lugar, como también sostiene la AN, el ERE de 2005 no puede seguir estando sometido al régimen jurídico anterior a la reforma 2012. No creo que la DT 10ª ET permita concluir que, en estas circunstancias y gracias a las prórrogas, el ERE de 2005 esté todavía «vigente».

Si se asume esta premisa, es claro que todo lo acontecido desde la finalización del ERE de 2005 en diciembre de 2014 es contrario al ordenamiento jurídico vigente.

– En segundo lugar, aunque el régimen anterior a 2012 es más restrictivo (pues, está sometido a la autorización de la Autoridad Laboral mediante las correspondientes resoluciones complementarias), reparen que, al mantenerse la eficacia del ERE de 2005 de forma coetánea a otros posteriores (con unas condiciones más ventajosas para los trabajadores afectados que el primero), IBERIA (a través de la Comisión de Seguimiento) ha podido llevar a cabo reestructuraciones de plantilla «a la carta» y, por consiguiente, posibilitado de forma «selectiva» la materialización de extinciones «privilegiadas» en unos casos y en otros no.

Por este motivo, creo que la «total y absoluta artificiosidad» en el modus operandi de IBERIA, que denuncia la AN en su argumentación, es difícilmente rebatible.

– En tercer lugar, aunque en la citada STS 24 de noviembre 2015 (rec. 154/2015), la Sala IV acabó dando validez a un acuerdo en el ERE de IBERIA cuya vigencia se extendía a 3 años y medio, no creo que la «mayor fuerza probatoria» atribuida a las causas que justifican un despido colectivo si media un acuerdo entre la empresa y la RLT, pueda resistir una duración que, en el momento de resolución de los despidos de los 7 trabajadores, alcanzaba los 10 años (y, menos aún, si ha concurrido en el tiempo con las causas de dos ERE más).

El contenido complejo de estos «acuerdos de reestructuración empresarial» (obligatorio – acuerdo de regulación de plantilla – y potestativo – acuerdo potestativo o dispositivo), si bien ha suscitado una notable discusión doctrinal, creo que sería muy forzado sostener que pueden eximirse de las reglas imperativas del despido colectivo (aunque los segundos sean una manifestación de la autonomía colectiva – los primeros, más controvertido, una derivada del art. 129.2 CE).

– En cuarto lugar, a la luz de lo anterior y aunque no sea una cuestión abordada en este caso, este es uno de los supuestos en los que se evidencia la relevancia del cambio de doctrina que ha propiciado la reciente STC 140/2021, corrigiendo la doctrina del TS, al posibilitar la impugnación individual de las causas en los despidos colectivos finalizados con acuerdo (un comentario al respecto aquí).

En todo caso, estaremos expectantes a la posible resolución del TS en casación.

 

 

 

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Nota final: ya ven que nos hemos avanzado al 1 de noviembre… ?‍♀️?‍♂️