La interpretación de la Cláusula de Salvaguarda del Empleo (CSE) prevista en la DA 6ª del RDLey 8/2020, como saben, plantea no pocas dudas. Estas cuestiones fueron objeto de un análisis monográfico en este epígrafe de la entrada sobre «COVID-19 y medidas sociolaborales».

En síntesis he defendido que:

• primero, a los efectos del cómputo hay un sólo «reloj» para cada expediente que se «activa» a partir de la primera reanudación; y,
• segundo, en caso de incumplimiento de la CSE, debe procederse a la devolución «nominal» de las exoneraciones (y no «total»).

Hace algunos meses, si lo recuerdan, la DGT, a la luz de lo que se expone en un criterio interpretativo de la ITSS, apostaba por la «devolución total» de las exoneraciones.

Hasta la fecha (que tenga constancia), este criterio de la DGT no se ha hecho público.

No obstante, recientemente, la DGT en la Resolución de 5 de mayo 2021 (DGT-SGON-1147 CRA) dando respuesta a una consulta ha estableciendo lo siguiente:

«en la práctica puede suceder que, en el seno de una misma empresa, el inicio del cómputo del periodo de 6 meses se haya iniciado en fecha distinta en cada uno de sus centros de trabajo, por diversas circunstancias, que en la mayoría de las ocasiones derivará de la salida de la fuerza mayor total en momentos diversos en cada uno o en varios de dichos establecimientos.

Carecería de sentido, jurídico y lógico, que este centro directivo entendiese que las empresas pueden aplicar las medidas extraordinarias en materia de cotización por centro de trabajo, pero negase la aplicación de dicho ámbito cuando la entidad beneficiaria ha de “devolver” las cuotas por la transgresión del único requisito de fondo ex post que exige la norma para su mantenimiento.

En consecuencia, a la pregunta concreta planteada, se entiende que aquellas empresas se verán obligadas a la devolución de la totalidad de las cuotas exoneradas correspondientes al ámbito del centro de trabajo afectado por el despido de la persona o personas trabajadoras respecto de las cuales se entiende incumplido el compromiso recogido en la Disposición Adicional Sexta».

Al respecto me gustaría compartir las siguientes reflexiones:

Primera: Si sólo se ha solicitado un ERTE que afecta a varios centros de trabajo de la misma empresa, la literalidad del apartado 1 de la DA 6ª  lleva a pensar que la incorporación de un trabajador en uno de los centros de trabajo (aunque sea parcial – esto es, existiendo todavía trabajadores afectados) precipita la «activación» del «reloj» de todo el expediente (y, por ende, de toda la «empresa»).

No cabe hablar de «relojes» distintos en función de los centros (el apartado 1 dice «personas afectadas por el expediente«), del mismo modo que tampoco cabe hablar de «relojes» individuales para cada trabajador, pues, la literalidad del ap. 1 («aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla») sugiere que el «reloj» se pone en marcha en un único momento para todos.

A mayor abundamiento, el hecho de que haya ERTE cuyo plazo para la reanudación está sujeto a un término «puro» (una fecha concreta), esta interpretación es la que más acercaría las reglas a aplicar (las haría «más homogéneas»). Lo que redundaría positivamente en la seguridad jurídica.

Segunda: derivado de lo anterior, tampoco se comprende que la exoneración pueda fraccionarse por centros. Es cierto que este criterio supone una cierta «relajación» respecto de la interpretación «maximalista» inicialmente expuesta («devolución total»). O, al menos, introduce una modalización en función de las circunstancias del caso.

Sin embargo, personalmente estimo que, si se acepta la posibilidad de fraccionamiento, lo más ajustado es que sea «nominal». Reparen que, de otro modo, se estará estableciendo un criterio diferenciador – a mi entender injustificado – con respecto a la situación de otras empresas que, contando con diversos centros, no han podido reanudar escalonadamente su actividad.

Finalmente, aunque algunas resoluciones judiciales parecen apegarse al criterio de la DGT como un valor interpretativo «preferente», no conviene olvidar, como así finaliza la propia DGT, que

«debiendo entenderse el criterio expuesto con un mero carácter informativo, que no vinculante, como corresponde a las competencias interpretativas de este Centro Directivo, por cuanto la competencia para realizar interpretaciones legales con carácter vinculante se atribuye en exclusiva por nuestro Derecho a los órganos jurisdiccionales».

Por consiguiente, creo que conviene ser prudentes, pues, podría suceder que los Tribunales lo interpretaran de otro modo a como lo entiende la DGT.

Para concluir, si finalmente se opta por prorrogar los ERTE a partir del 31 de mayo (parece que sí, aunque no se alcance un consenso con todos los interlocutores sociales), quizás, sería muy oportuno que se aprovechara la ocasión para aclarar las múltiples y trascedentes cuestiones que la aplicación de la DA 6ª suscita.

Dado que nos jugamos mucho, por pedir que no quede…

Nota: para facilitar el acceso sistemático a esta cuestión he integrado este comentario en el análisis de la CSE expuesto en este epígrafe de la entrada sobre «COVID-19 y medidas sociolaborales».