La SJS/26 de Barcelona 10 de Julio 2020 (rec. 348/2020) estableció que la calificación de los despidos disciplinarios sin causa durante el estado de alarma, en relación a lo dispuesto en el art. 2 RDLey 9/2020 debe ser la improcedencia (extensamente al respecto en esta entrada).
La STSJ Cataluña 31 de marzo 2021 (rec. 3825/2020), en Pleno y con 3 VP (firmados, respectivamente, por 7, 1, 1 magistrados) ha confirmado el criterio de la instancia.
De hecho, la sentencia es explícita al afirmar que en este punto «ha impuesto una fisura en la consideración de los integrantes del Pleno».
El criterio mayoritario, en síntesis, corrobora este criterio de la sentencia de instancia:
«la nulidad no aparece de forma expresa ni en el citado artículo 2 ni en la exposición de motivos del RDL 8/2020 de 17 de marzo, y a falta de imposición jurisprudencial concluye que esta ha de ser la de improcedencia. Además porque tal se deduce de la aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada preexistente en referencia a los despido sin causa. Porque la declaración de nulidad queda reservada para los supuestos previstos en la ley, relacionados con vulneración de derechos fundamentales o despidos colectivos actuados con mala fe negocial. Y porque el artículo 2 del RLD 9/20 no introduce una prohibición de despido sino que se limita a apuntar que les causes de fuerza mayor o ETOP, derivadas de la crisis COVID 19, pueden justificar un ERTE pero no un despido, añadiendo a modo de conclusión que “un despido sin causa es improcedente, pero no nulo”.
Veamos a continuación una síntesis de la argumentación esgrimida
A. Fundamentación
La sentencia tras reproducir la argumentación esgrimida en la STSJ Cataluña 21 de junio 2020 (rec. 4708/2019), dictada también en Pleno (un análisis al respecto aquí), rechaza que el art. 2 RDLey 9/2020 permita sostener la nulidad en base a los argumentos siguientes:
Primero: así se ha previsto en las SSTSJ Andalucía\Sevilla 19 de noviembre 2020 (rec. 1795/2019) – un comentario al respecto aquí; y Madrid 25 de noviembre 2020 (rec. 590/2020).
Segundo: El precepto estudiado lo que pretende es impedir que la empresa extinga válidamente un contrato por causas objetivas relacionadas con esa situación que podrían haber motivado la suspensión del contrato o la reducción de jornada a través de los mecanismos de flexibilidad interna dispuestos en la normativa excepcional COVID-19, concretamente los ERTES por fuerza mayor y causas ETOP en los términos de los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, al que el precepto estudiado se remite. Pero no puede colegirse, sin soporte expreso auténtico, la declaración de que la extinción es constitutiva de despido nulo porque el dador de la norma bien pudo anudar tal consecuencia de forma expresa y no lo hizo. Y, al respecto, añade, «ha tenido muchas y sucesivas ocasiones de aclarar esta cuestión».
Tercero: Nos encontramos ante una normativa extraordinaria que trata de regular una coyuntura excepcional cuya finalidad es el mantenimiento del empleo impidiendo a la empresa, que no acude a los mecanismos de flexibilidad interna expresamente dispuestos y reforzados en la normativa excepcional, como son los ERTES, servirse de un despido objetivo que, en circunstancia ordinaria, sería calificado procedente por circunstancia de causalidad.
Cuarto: El precepto no introduce una verdadera prohibición de despedir sino mas bien una limitación en relación a las causas que pueden justificar la procedencia de un despido en esta coyuntura ‘no se podrán entender como justificativas (como causa fundante en expresión auténtica del legislador cuando regula el despido objetivo) de la extinción’. Con ello la duda hermenéutica, cuando concurren causas objetivas vinculadas a la crisis sanitaria, se sitúa entre la declaración de improcedencia por no poder, en la excepcionalidad, utilizar las mismas para la hábil y lícita extinción. O la de procedencia del despido, en función de si existe o no causa para el despido. Y no entre la declaración de nulidad o improcedencia porque sobre esto nada dice el dador de la norma.
Quinto: «Si no se prevé por la norma excepcional una expresa prohibición de despedir, no es aplicable el artículo 6.3 del CC que sanciona con la nulidad los actos contrarios a las normas prohibitivas (…).
Por su parte el artículo 6.4 CC dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir
La consecuencia del fraude de ley no es la nulidad del acto extintivo sino que se aplique la consecuencia que, a través de la instrumentalización del fraude, se trata de evitar. En nuestro caso, que no existen, mas bien que no se pueden utilizar para la hábil extinción, causas ‘justificativas de la extinción’.
Y la consecuencia que el instituto del fraude de ley impone como sanción a la prohibición del artículo 2 es que, como la extinción objetiva no puede estar amparada en causa legal, la falta de causalidad del despido, en nuestro ordenamiento y a falta de revisión estructural o temporal y coetánea a la legislación especial COVID-19, el despido ha de declararse improcedente. También sobre esta cuestión nos extendimos en el Pleno al que hemos hecho referencia y del que hemos hecho generosa transcripción».
Sexto: «difícil va a ser encontrar despidos que no estén relacionados con la pandemia en los términos del citado artículo 2, (…), con lo que la conclusión sería la generalización en el deber de readmisión obligatoria como modo de rechazar la conducta empresarial fraudulenta, cosa que, en muchos casos abocaría a empresas, que en otras condiciones serían viables afrontando las consecuencias de algunos despidos que pudiesen ser declarados improcedentes, a su desaparición en vía fáctica, con lo que finalmente se defraudaría la verdadera teleología del mantenimiento del empleo».
Séptimo: finalmente (en otro orden de «consideraciones»), la sentencia también rechaza la indemnización legal por despido, para el supuesto de que la empresa opte por la extinción, deba devengar intereses moratorios ex 1108 del CC
B. Valoración crítica
Comparto plenamente el fundamento esgrimido por la sentencia. Aunque, como he expuesto en otras ocasiones (por ejemplo, aquí), creo que también concurren otros factores sustanciales para alcanzar dicha conclusión – distinguiendo entre la afectación «sustantiva» y «procesal» (y que también son expuestos en la citada STSJ Andalucía\Sevilla 19 de noviembre 2020, Rec. 1795/2019).
En cuanto a los argumentos de los Votos Particulares (recuerden 3), son los siguientes:
El VP mayoritario (formulado por el Magistrado J. AGUSTÍ) entiende que la referencia a la justificación de las causas
«no se vincula con el fraude de ley (art. 6.4 CC) sino con un acto contrario a una norma imperativa o prohibitiva y sus efectos de nulidad de pleno derecho, en aplicación del artículo 6.3 CC».
De modo que, lejos de tratarse de una norma prohibitiva, en realidad se trata de una norma imperativa (de hecho, entiende que esto hace innecesario que la norma concretara la calificación). Y, esta naturaleza es la que permite sostener que
«el artículo 2 RDL 9/2020 no impide acudir a un despido del artículo 51 o 52 c) ET; lo que ocurre es que la empresa tendrá que acreditar en forma suficiente que las medidas de flexibilidad interna de los artículos 22 y 23 RDL 8/2020 son insuficientes para paliar su situación crítica. Y si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de justificación o procedencia. Por el contrario, si no se supera ese condicionante probatorio la calificación apropiada sería la nulidad. Y ello por aplicación directa del artículo 6.3 CC, al concurrir una norma imperativa extraordinaria de efectos temporalmente concretos limitativa de la disponibilidad condicionada de la legislación ordinaria y un acto contrario a la misma».
Precisamente, este es el argumento que lleva al Magistrado F. SOLER a no sostener este VP y formular el propio. En concreto, entiende que
«Crea la norma una nueva –y excepcional– categoría de despidos prohibidos o vedados por causa de utilidad pública y emergencia nacional que deben tener el mismo tratamiento que los discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales».
Añadiendo que
«La intención del legislador es clara y pese a las deficiencias de redacción del art. 2, considero que la norma lo que hace es prohibir el despido por estas causas» y que «De considerarse sin más el despido como improcedente se permitiría que el empresario orillara el mandato del art. 2 mediante simples indemnizaciones económicas, eludiendo claramente la finalidad de la norma que no es otra que el mantenimiento del empleo. La necesaria interpretación de la norma en sintonía con los objetivos perseguidos debe llevar a la nulidad del despido».
Finalmente, el Magistrado F. AZÓN, manteniendo la idea de que el art. 2 RDLey 9/2020 se refiere a una norma imperativa (y no prohibitiva), comparte el criterio del VP mayoritario y del anterior, salvo en las siguientes consecuencias en materia de carga probatoria en los despidos relacionados con causas COVID (expresas u ocultas):
1º. Cuando una empresa en situación de ERTO por COVID quiera extinguir contratos porque hayan cambiado las circunstancias y no le resulta posible el mantenimiento del empleo, tendrá una doble carga: primero, deberá acreditar -respecto a la existencia de causa- que la situación se ha agravado o han aparecido nuevos condicionantes que impiden el mantenimiento de los compromisos o las medidas previos, y, en segundo lugar, será necesario acreditar que resulta imposible superar con un ERTE la situación generada por la crisis sanitaria.
2º. Cuando un trabajador alegue que su despido formalmente “disciplinario” no es tal, sino que enmascara una causa COVID, correrá con la carga de probar que la causa real del despido tiene un nexo directo con la crisis sanitaria y que, en consecuencia, la empresa debería haber acudido a la vía de los artículos 22 y 23 RDL 8/2020.
A la luz de todo lo expuesto, ya ven la disparidad interpretativa que suscita este precepto.
Habrá que esperar a nuevas reacciones y, especialmente, del Tribunal Supremo (aunque – es una simple intuición – veo difícil que se desvíe de la improcedencia).
En todo caso, si tienen oportunidad (y ganas), el próximo viernes 16 de abril 2021 (a las 18:00) participaré en las XXXI Jornades Catalanes de Dret Social (online y gratuitas) para hablar sobre este tema (en breve, se publicará la ponencia – pueden acceder al índice a través de este tuit).
Pueden inscribirse en: www.iuslabor.org
