La STS 18 de diciembre 2020 (rec. 62/2019), en el marco del sector de contact center, aborda la cuestión relativa a las reglas convencionales relativas a la remuneración por trabajo en festivo, no compensados con días de libranza, exigiendo que, como mínimo, se respete el 75% de más remuneración previsto en el RD 2001/23 – como ya había establecido la SAN 26 de noviembre 2018 (rec. 266/2018) recurrida.

Aunque la resolución se alinea con el criterio mantenido por la STS 22 de junio 2018 (rec. 227/2016) en un caso similar (para las empresas de seguridad), la sentencia tiene interés por la recopilación de doctrina que contiene y algunas notas a destacar sobre la naturaleza jurídica del descanso en festivos y su incidencia en empresas que no interrumpen su actividad y siguen prestando servicios en estos días.

 

A. Detalles del caso

El origen del conflicto radica en el contenido de los arts. 47 y 49, así como del Anexo II del «II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center», en virtud de los cuales se prevé que la remuneración por trabajo en festivo no compensado con días de libranza será la misma que la prevista para las horas extraordinarias, suponiendo un incremento del 60% sobre el valor de la hora ordinaria.

Interpuesta una demanda de impugnación de convenios por los sindicatos FESMC-UGT y CGT, la SAN 26 de noviembre 2018 (rec. 266/2018) declaró la ilegalidad del citado % (debiéndose incrementar hasta el 75%), en esencia, por entender lo siguiente:

– Resulta indiferente que los cinco convenios colectivos precedentes hayan albergado similar regulación sin que nadie la hubiera cuestionado.

– La doctrina de la Sala Cuarta no se enerva por el hecho de que el trabajo en festivos sea habitual en el sector de Contact Center.

– La mayor remuneración no deriva de que se trabaje más horas, sino de que se haga en festivo.

– Cuando quienes trabajan no pueden gozar de su descanso en festivo hay que aplicar la regla del RD 2001/1983 (incremento del 75%), sin que el convenio pueda rebajar su contenido.

 

B. Fundamentación

Los motivos de la STS 18 de diciembre 2020 (rec. 62/2019), para confirmar el criterio de la instancia son los siguientes:

Primero: repaso de la doctrina jurisprudencial

En primer lugar, la resolución establece que el contenido del art. 47 RD 2001/1983 «se mantiene en vigor, en virtud de la Disposición Derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo». Recuerden que su literalidad es la siguiente:

«Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio»

De modo que, siguiendo con la misma resolución, que recoge la doctrina jurisprudencial al respecto (SSTS 11 de febrero 2010, rec. 33/2009; 20 de abril 2010, rec. 3296/2008; 3 y 14 de mayo 2014, rec. 181/2013 y rec. 180/2013) afirma

– El art. 47 del RD 2001/1983 se halla en vigor por mor de lo dispuesto en la Disposición derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre que, aunque vino a sustituir al de 1983 derogándolo, dejó expresamente en vigor los ‘artículos 45, 46 y 47 en materia de fiestas laborales’.

– El incremento que se contiene en dicho precepto no se ha establecido para compensar el trabajo en día festivo por su intrínseca mayor onerosidad. Por el contrario, dicho precepto viene establecido para retribuir las horas trabajadas en festivo cuando no se ha podido disfrutar del descanso semanal garantizado.

– Si el legislador hubiera querido establecer un complemento salarial por trabajar en domingo o en festivo (en oposición al principio autonomista que impera en el art. 34 ET) ni lo hubiera regulado en un Real Decreto sobre «jornadas especiales», ni con este criterio de «excepcionalidad» ni lo hubiera condicionado al hecho de «no haber disfrutado del día festivo o descanso semanal.

Por otra parte, para el caso de que se presten su actividad solo en fin de semana, habiendo sido específicamente dirigida a ello su contratación, la STS 9 diciembre 2015 (rec. 95/2015) establece:

«No carece de razonabilidad la interpretación empresarial combatida en el sentido de que a los trabajadores adscritos a la jornada de fin de semana de tres días que trabajan viernes, sábado y domingo o sábado, domingo y lunes, cuando un festivo coincida con lunes o viernes se le conceda un día de descanso compensatorio del día festivo trabajado, lo que no se efectúa cuando el festivo coincide con sábado, como tampoco se hace, ni consta que se hubiere hecho con anterioridad, ni para ellos ni para los adscritos al transitorio régimen de jornada de fin de semana de dos días (sábados y domingo) cuando el festivo coincida con un sábado; además, resulta que el colectivo afectado únicamente trabaja los fines de semana, por lo que no presta sus servicios «excepcionalmente» sino » normalmente» en días festivos, y el resto de la semana no trabaja, disfrutando de descanso compensatorio (incluyendo por el trabajo en sábado y domingo) todos los restantes días de la semana».

Segundo: la STS 22 de junio 2018 (rec. 227/2016)

En virtud de la STS 22 de junio 2018 (rec. 227/2016), como se ha apuntado, relativa a un conflicto muy similar al resuelto en este caso (pero para el sector de empresas de seguridad), analizando el origen del RD 2001/83, recuerda que el porcentaje del 75% se correspondía con el contenido del art. 35.1 ET de 1980. Esto es:

«la norma reglamentaria fijó el precio de la hora trabajada de forma excepcional en periodo que debía ser de descanso estaba estableciendo el mismo valor retributivo que el de la hora extraordinaria, en una solución perfectamente armónica en tanto que dicho trabajo superaba el tiempo de trabajo de jornada ordinaria semanal».

La modificación del art. 35 ET en virtud de la Ley 11/1994 (y que no ha sido modificado hasta la fecha) arroja el siguiente panorama normativo:

«una norma legal que remite al convenio colectivo para la fijación de la retribución de las horas extraordinarias -con el límite mínimo de la que corresponde a la hora ordinaria- y una norma reglamentaria que establece un incremento retributivo cuando esas horas extraordinarias se realicen en periodos que deberían corresponder al descanso semanal. Ello nos llevaría a sostener que un mismo trabajador puede realizar horas extraordinarias cuya retribución variaría según la prestación de servicios se efectúe en un momento u otro de la jornada semanal. Así, si, pese la superación de la jornada mantiene el disfrute del descanso semanal, el exceso de jornada se abonaría como horas extraordinarias con el valor que determine el correspondiente convenio; pero, si ese exceso se produce de forma excepcional y afecta a días u horas comprendidas en el habitual descanso semanal del trabajador en cuestión, el precio de tales horas habría de ser el resultante de aplicar un incremento del 75%».

Tercero: Sentido de los festivos anuales

Partiendo de la base de los festivos anuales pretenden que «quienes trabajan puedan celebrar con el resto de la sociedad determinadas solemnidades o acontecimientos de marcado carácter religioso, civil o laico» (STS de 13 marzo 2001, rec. 3163/2000), su sentido,

«no puede desnaturalizarse, por tanto, hasta el extremo de que cuando en una empresa se desarrolle actividad durante los mismos ya no sea preciso adoptar medida compensatoria alguna. Sea un descanso alternativo (razonablemente próximo al feriado de referencia), sea su remuneración en concepto de hora extraordinaria, una contraprestación debe existir.

El trabajo en festivos constituye una prestación de servicios «excepcional» en el diseño prototípico de la jornada máxima legal y es en ese sentido como deben interpretarse las manifestaciones de nuestras sentencias. A su vez, el artículo 47 del RD 2001/1983 se ha previsto para los supuestos excepcionales en los que no se hubiera podido disfrutar el día de fiesta, o sea, para los casos de quienes, por haber trabajado toda la semana de manera excepcional, no han podido gozar de su descanso semanal. Por ello no cabe la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece (compensación de las horas trabajadas al menos con un 75% de recargo respecto de las ordinarias); de otro modo se estaría contraviniendo una regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad»

Conclusión:

El TS, ratificando el criterio sostenido por la STS 22 de junio 2018 (rec. 227/2016) citada, entiende que la valoración de la AN es acertada. Especialmente porque

«Que una empresa desarrolle habitualmente su actividad durante los días que aparecen como festivos en el calendario laboral aprobado por Gobierno y Comunidad Autónoma en modo alguno significa que su plantilla carezca de todo derecho como consecuencia de ello. El carácter «no recuperable» que respecto de ellos predica el artículo 37.2 ET significa que cuando no pueden disfrutarse habrá de concederse un descanso compensatorio o abonarse el importe de las horas trabajadas como si fueran extraordinarias.

La compensación por trabajar en festivo puede hacerse de dos formas diferentes: o bien dando un tiempo de descanso compensatorio o, de no hacerlo así, abonando además del salario ordinario, el salario propio de las horas trabajadas con un incremento adicional. En este supuesto el precepto reglamentario establece una retribución mínima (la ordinaria con el incremento del 75 por cien) que debe pagarse «salvo descanso compensatorio».

El recurso que ahora resolvemos parte de un malentendido. Consiste en interpretar que el artículo 47 del RD 2001/1983 está prescribiendo una mayor retribución para los casos en que ha de trabajarse de manera excepcional en festivo (o días de descanso semanal). Sin embargo, la norma se refiere a que «excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente». Por lo tanto, que las empresas de Contact Center desarrollen habitualmente su actividad durante todos los días del año no las deja fuera del campo aplicativo del precepto. Cada una de las personas que en ellas prestan su actividad esos días deberán disfrutar de «descanso compensatorio» (es decir, de otro día que supla al festivo) o percibir el importe de las horas trabajadas con el incremento mínimo del 75% sobre el valor de la ordinaria»

 

C. Valoración crítica

Comparto plenamente la fundamentación y el fallo de la sentencia comentada.

En este sentido, creo que, para completar la síntesis llevada a cabo, debe tenerse en cuenta que, no siendo posible una modulación a la baja del mandato establecido por el RD 2001/1983, la STS 22 de junio 2018 (rec. 227/2016) afirma que

«no resulta admisible que el propio convenio acabe alterando ese marco mínimo, constituido por el incremento del 75%, mediante el mecanismo de remisión a la regulación del salario de las horas extraordinarias, cuando esta última no implica la fijación de unos importes que incorporen o superen dicho mínimo. Nada impide al convenio disponer que los excesos de jornada por trabajo en periodo de descanso abonen como horas extras, pero tal posibilidad está completamente fuera de su alcance cuando ese exceso se produzca porque de modo excepcional, y por razones técnicas y organizativas, no se haya podido disfrutar del descanso correspondiente».