La STS 13 de octubre 2020 (rec. 3270/2018) resuelve un conflicto relativo a la fecha de efectos económicos que debe otorgarse al recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo impuesto a una empresa, en un supuesto en el que el reconocimiento del recargo se produce mucho tiempo más tarde que la pensión de viudedad.

El TS, siguiendo el criterio de la doctrina jurisprudencial, confirma que los efectos económicos se proyectan 3 meses antes de la solicitud del recargo (y no a partir del reconocimiento de la pensión).

A continuación, les expongo los detalles del caso y una síntesis de la fundamentación y fallo (que comparto).

A. Detalles del caso

El fallecimiento del causante se produjo el 24 de marzo de 1979 (por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a fibrosis pulmonar terminal); si bien fue reconocido como derivado de enfermedad común, siendo esa la contingencia que obtuvo la pensión de viudedad inicialmente.

Hasta SJS/16 28 de diciembre 2015 (rec. 426/2014), confirmada por la STSJ Cataluña 12 de septiembre 2016, no se otorgó a la pensión de viudedad la calificación de derivada de enfermedad profesional (asbestosis), lo que se reconoció con efectos de 11 de diciembre de 2013.

La solicitud de recargo en las prestaciones (art. 164 LGSS) se presentó el 23 de febrero de 2016 por los herederos, ya que la viuda falleció en mayo de 2015, durante el proceso de determinación de la contingencia (no obstante, la beneficiaria ya lo solicitó en 2011 y fue denegado). Esta solicitud, finalmente, fue aceptada por el INSS (y la posterior reclamación previa de la empresa rechazada).

La SJS/11 Barcelona 10 de noviembre 2017 desestimará la demanda de la empresa, confirmando el recargo del 50% y con efectos desde la fecha de efectos de la prestación de viudedad por enfermedad profesional (diciembre 2013).

La STSJ Cataluña 4 de mayo 2018 (rec. 1814/2018) confirma esta resolución, rechazando la pretensión de la empresa de que fueran otorgados al recargo efectos desde presentación de su solicitud por los herederos (febrero de 2016) – y desde la citada prestación de viudedad (diciembre 2013).

La empresa, disconforme, presenta recurso de casación aportando la STS 21 de diciembre2016 (rec. 4225/2015), de contraste.

B. Fundamentación

Los motivos del TS para revocar la sentencia recurrida (superado el juicio de contradicción) son los siguientes:

Primero: En virtud de la STS 19 de julio 2013 (rec. 2730/2012), debe entenderse que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo está bajo la cobertura del art. 43 de la LGSS (hoy art. 53 LGSS) y por consiguiente, está sujeto al plazo de prescripción de cinco años de este precepto.

Segundo: En relación al art. 43 LGSS, y en virtud de la STS 13 de septiembre 2016 (rec. 3770/2015),

«la correcta interpretación de todo el contenido de dicho precepto impide que en el recargo se haga exclusión del inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS». Además, señalo que «el INSS puede imponer el recargo, así como el interesado solicitarlo, hasta que transcurra el plazo de prescripción pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial que permite imponer o solicitar el recargo con independencia de la fecha en que se impone o solicita y si, como ocurre en el supuesto examinado, el interesado no lo solicitó en el momento inicial, debe estarse a la previsión normativa reseñada conforme a la cual la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que la actora interesara del INSS la imposición del recargo».

Tercero: La jurisprudencia (SSTS 15 de septiembre 2016; rec. 3272/2015; 11 de mayo 2018, rec. 3012/2016), en supuestos en los que el recargo se impone años después del reconocimiento de la pensión, entiende que si bien es cierto que pensión y recargo son indisolubles, esto

«es cierto desde la óptica de que el segundo se apoya en la primera, a la que presupone; pero la pensión puede existir sin recargo y la solicitud de una no comporta la del otro. En consecuencia, nada impide que los efectos temporales de ambas instituciones comiencen en fecha diversa»

De modo que los efectos económicos se proyectan 3 meses antes de la solicitud del recargo que pueda ser calificada como válida a tales efectos (y no la que pudieran haber sido denegadas con anterioridad).

Cuarto: Esta doctrina, permite rechazar el criterio mantenido por la sentencia recurrida porque hasta 2013 no se otorgó a la pensión de viudedad la calificación de derivada de enfermedad profesional. En la medida que la solicitud de recargo se presentó en febrero de 2016 (por los herederos), solo cabe entender como fecha de efectos económicos del recargo la de tres meses anteriores a la solicitud. Y añade (rebatiendo la argumentación del TSJ de Cataluña),

«Las particularidades a las que atiende la sentencia recurrida para justificar el momento que otorgó la sentencia de instancia no son determinantes de la fecha de efectos económicos del recargo ya que el hecho de que la sentencia del juzgado de lo social no fuera firme cuando se presentó la solicitud de recargo ello no obstaba para su presentación que solo quedaría vacía de contenido si la sentencia de aquel órgano hubiera sido revocada. Es más, esa fecha de firmeza, si acaso, tan solo serviría como dies a quo a efectos del plazo de prescripción del ejercicio de la acción de reclamación del recargo pero no para los efectos económicos que legalmente se establecen en el art. 53 de la LGSS, en el de tres meses anteriores a la solicitud.

Y desde luego que todo lo que indica la sentencia recurrida en orden a los cómputos de los tiempos destinados a la tramitación administrativa o judicial, insistimos, sirven para argumentar sobre la prescripción de la acción y su interrupción pero no para los efectos económicos del derecho al recargo».

Doctrina que, en el presente caso, acaba provocando que no tenga efecto económico alguno, pues, «la prestación de viudedad sobre la que podía operar el citado recargo quedó extinguida tras el fallecimiento de la beneficiaria, lo que se produjo el 15 de mayo de 2015».

Y, concluye sosteniendo que las solicitudes anteriores denegadas de la beneficiaria no pueden ser tenidas en cuenta (pues, como se ha apuntado, sólo puede tenerse en consideración la solicitud válida a efectos de la imposición del recargo y no la que fue denegada y quedó caducada).

C. Valoración crítica

Aunque no cabe duda que el transcurso del tiempo ha sido (lamentablemente) un factor determinante en perjuicio de la beneficiaria (y sus herederos), como he avanzado, creo que la fundamentación y el fallo son ajustados.