La STS 14 de octubre 2020 (rec. 2753/2018) ha entendido que una mujer que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, tiene derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho.

Esta resolución es especialmente importante porque refuerza la tendencia creciente de los tribunales de juzgar con perspectiva de género.

A. Detalles del caso

Solicitada en 2012 la pensión de viudedad por el fallecimiento de quien había sido su pareja de hecho, el INSS se la deniega por no ser pareja de hecho del causante en el momento del fallecimiento. La solicitante y el causante dejaron de convivir en el año 2000 por violencia conyugal, siendo atendida por un Programa de Atención a la Mujer. En septiembre de 2003, la solicitante formuló denuncia contra el causante, sometiéndose ambos a un procedimiento de mediación penal y la causa penal fue archivada.

Rechazada en la instancia la pensión, fue posteriormente reconocida por el STSJ Cataluña 26 de marzo 2018 (rec. 379/2018). El INSS, disconforme, interpone recurso de casación aportando la STSJ Com. Valenciana 2 de febrero 2016 (rec. 963/2015) de contraste.

B. Fundamentación

Superado el juicio de contradicción y advirtiendo (en dos ocasiones) que en el presente caso no se discute que la solicitante cumplía con los restantes requisitos legalmente exigidos para tener derecho a la pensión, el TS confirmará el criterio de la sentencia recurrida en base a los siguientes argumentos:

Primero: la lógica necesidad de que exista, con carácter general, «una convivencia estable y notoria de al menos cinco años» entre los componentes de la unión de hecho (exigida por el art. 174.3 LGSS), no es razonable que se exija en los casos de violencia de género sufrida por la mujer integrante de esa unión de hecho.

En los supuestos de violencia de género, lo que la protección de la mujer, precisamente, exige, entre otras muchas cosas, es el

«cese la convivencia con vistas a impedir que siga sufriendo una situación de violencia. En estos casos, la convivencia no solo es imposible e indeseable, sino que ha de evitarse a toda costa, por lo que, si se exige y se impone como requisito, no se alcanzaría la finalidad primordial y principal de proteger a la víctima de la violencia de género. Y ha de recordarse que la convivencia se rompe, no exactamente por la libre voluntad de la mujer que forma parte de la unión de hecho, sino porque la violencia ejercida sobre esta última hace imposible la convivencia».

En estos casos, no puede exigirse a la víctima que, para tener derecho a la prestación, deba mantener

«la convivencia a pesar de los malos tratos de los que era objeto cuando la finalidad perseguida por el legislador ha sido siempre, y sobre todo a partir de la LeyOrgánica 1/2004, la de actuar contra todas las situaciones de violencia de género».

Y debe enfatizarse que esta protección se extiende frente a «quienes estén o hayan estado ligados por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia» (y no sólo para el caso de que hayan sido cónyuges).

Segundo: no es razonable entender que la voluntad de la ley sea la exigir la convivencia en el momento del fallecimiento del causante para acceder a la pensión incluso en el supuesto de que la convivencia haya tenido que cesar con anterioridad por la existencia de violencia de género.

Y al respecto entiende que «la protección, integral y trasversal, contra la violencia de género se va afinando y perfeccionando según se detectan lagunas y déficits de protección». Y una de ellas, puede apreciarse en la modificación operada en la pensión de viudedad en los supuestos de separación y divorcio (esto es en el art. 174.2 LGSS, ex DF 3ª Ley 26/2009), al eximirse a las solicitantes víctimas de violencia de género del requisito de ser acreedoras de pensión compensatoria en el momento de la separación o el divorcio.

Tercero: es posible una aplicación analógica del contenido del art. 174.2 LGSS al supuesto de la pensión de viudedad de parejas de hecho (art. 174.3 LGSS – hoy art. 221 LGSS).

En primer lugar porque (siguiendo el criterio de la STS 20 de enero 2016, rec. 3106/2014) debe eximirse del cumplimiento de requisitos que «no solo carecen de sentido cuando existe aquella violencia (en nuestro caso, la exigencia dela convivencia en el momento del fallecimiento a pesar de que la convivencia haya debido y tenido que cesarpor la violencia ejercida contra la mujer), sino que exigir esa convivencia en tales circunstancias de violencia es radicalmente incompatible con la protección de la mujer víctima de malos tratos».

En segundo lugar y, sobre todo, porque si las mujeres separadas y divorciadas víctimas de violencia de género pueden acceder a la pensión de viudedad, lo mismo debe poder suceder con las mujeres que forman uniones de hecho y que son igualmente víctimas de violencia de género. Aunque la regulación legal no tiene que ser necesariamente la misma, es inaceptable que, en los casos en los que «la convivencia haya tenido que cesar por la existencia de violencia de género y si se cumplen el resto de los requisitos, esa ausencia de convivencia no puede ser un obstáculo infranqueable para que lamujer víctima de esa violencia pueda acceder a la pensión de viudedad de parejas de hecho».

Cuarto: la interpretación con perspectiva de género es una derivada de la LO 3/2007 (arts. 4 y 15). Y son diversas las resoluciones que la han seguido: STS\Pleno 21 de diciembre 2009 (rec. 201/2009); 26 de septiembre 2018 (rec. 1352/2017); 13 de noviembre  2019 (rec. 75/2018); \Pleno 3 de diciembre 2019 (rec. 141/2018); \Pleno 29 de enero 2020 (rec. 3097/2017); 6 de febrero 2020 (rec. 3801/2017); 2 de julio 2020 (rec. 201/2018).

Lo que entiende que también debe hacerse en este caso, concluyendo que

«La interpretación con perspectiva de género conduce a interpretar el artículo 174.3 LGSS de 1994 (actual artículo 221 LGSS de 2015) en el sentido de que, si cumple todos los demás requisitos, la mujer que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, tiene derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho».

C. Valoración crítica

En este caso la valoración crítica será muy breve, pues, comparto íntegramente la fundamentación y el fallo de la sentencia comentada.

Esta perspectiva interpretativa, como recoge el propio TS, tiene ya importantes testimonios. Como se recoge en la importante STSJ Can\Las Palmas 3 de julio 2018 (rec. 260/2018),

«El principio hermenéutico de transversalidad (gender mainstreaming), ha recibido su positivización en el art. 4 LO 3/2007 debiendo informar la actuación de todos los poderes públicos (…) Ello obliga al intérprete a integrar en la interpretación el parámetro de la igualdad de género de forma que, si de una interpretación se derivan varias opciones, habrá de optar a la más favorable al principio de igualdad, lo que se traduce en el caso que nos ocupa en una interpretación integradora del principio de igualdad, que facilite y no impida o dificulte , el acceso a la prestación a las mujeres desempleadas con especiales dificultades de inserción pues de otro modo se estaría contribuyendo a perpetuar las asimetrías laborales existentes entre mujeres y hombres en un mercado de trabajo en el que siguen imperando importantes brechas de género entre trabajadoras y trabajadores».

En esta línea, y en relación a la pensión de viudedad en un supuesto de separación y divorcio en el que ha mediado un maltrato no declarado (por producirse en un contexto jurídico penal – y, por supuesto, también sociocultural – de invisibilización de situaciones de maltrato doméstico), también destaca la STSJ Galicia 22 de enero 2019 (rec. 3317/2018).

En todo caso, esperemos que las lagunas y déficits de protección puedan detectarse lo antes posible y, de este modo – como apunta el TS -, pueda procederse a la progresiva afinación y perfeccionamiento.